Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 329/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0007591
Recurso de Apelación 329/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 4 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 621/2017
APELANTE: Dª. Rosalia
PROCURADOR: Dª. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO
Dª. Rosaura
PROCURADOR: Dª. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
APELADO: PRA IBERIA SLU
PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERA
SENTENCIA Nº 280
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, once de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles
de Procedimiento Ordinario nº 621/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de
Parla, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada PRA IBERIA S.L.U. , representada por el
Procurador D. JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERA y defendida por Letrado, y de otra, como demandadas-
apeladas Dª. Rosalia , representada por la Procuradora Dª. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO y Dª
Rosaura , representada por el Procurador Dª. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA y defendidas por
Letrados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 15 de marzo de 2018 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n º 4 de Parla se dictó Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por P.R.A. IBERIA, S.L.U., representado por el Procurador D. Juan José Martínez Cervera, frente a DÑA. Rosalia , representada por la Procuradora Dña.

Silvia García López, y DÑA. Rosaura , representada por la Procuradora Dña. Paloma Villamana Herrera, y, en consecuencia, CONDENAR a DÑA. Rosalia y DÑA. Rosaura , solidariamente, a que abonen a P.R.A.

IBERIA, S.L.U. la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (6.513,35 €), importe al que se ha de sumar el interés remuneratorio pactado en la póliza de préstamo y calculado únicamente sobre el principal pendiente y desde la fecha de cada impago, declarando abusivo y nulo el tipo de interés moratorio incluido en la póliza de préstamo, y ello sin perjuicio de lo previsto en el art.

576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpusieron dos recursos de apelación, uno por cada demandada, que fueron admitidos, dándose traslado a la adversa que se opuso a los mismos y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 10 de los corrientes mes y año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 60/2018, de quince de marzo de dos mil dieciocho, dictada en el Procedimiento Ordinario 621/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Parla .


PRIMERO. - La parte actora PRA IBERIA SLU reclama de las demandadas Doña. Rosalia y Doña Rosaura , la cantidad de 10.590,45 euros, intereses y costas. Se funda tal pretensión en el impago por las demandadas de diferentes vencimientos del contrato de préstamo nº NUM000 suscrito el día 22 de septiembre de 2006 por ellas, como prestatarias, con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, cuyo texto original se aportó como documento 3, a los folios 119 a 121 de autos, con las firmas de los contratantes, y los movimientos de la cuenta asociada constan en el documento 4, a los folios 122 a 125 de autos, así como el certificado del saldo deudor de 20 de julio de 2012, como documento nº 5 al folio 126 de autos. También consta, como documento nº 2, folios 110 a 118, el testimonio notarial, expedido el 5 de noviembre de 2012, en que por exhibición de las correspondientes Escrituras Públicas, se da fe de que CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID transmitió por segregación, el 16 de mayo de 2011, a BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A., la totalidad de su patrimonio empresarial, consistente en negocio bancario (entre otros) y, en la misma fecha, BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. transmitió a BANKIA, S.A. el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran el patrimonio empresarial previamente adquirido de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y otras Cajas. Y, como documento 6, folio 127, se aportó certificación notarial expedida el 7 de septiembre de 2016, en que se da fe de que AKTIV KAPITAL PORTFOLIO, AS, OSLO, SUCURSAL EN ZUG adquirió de BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A., en fecha 23 de julio de 2012, una cartera de créditos en que se incluye la operación NUM000 (mismo número de referencia que consta en el contrato de préstamo, documento número 3 a nombre de Doña. Rosalia y Doña Rosaura , identificando a ambas con su respectivo DNI. Y, en el mismo documento notarial, se da fe de la transmisión, el 12 de enero de 2015, de dicha cartera de créditos -incluido el que es objeto del procedimiento- por AKTIV KAPITAL PORTFOLIO, AS, OSLO, SUCURSAL EN ZUG a PRA IBERIA, S.L. UNIPERSONAL, la parte actora.



SEGUNDO. - En la sentencia recurrida fueron rechazadas la mayoría de las alegaciones de oposición y en su parte dispositiva se estimó en parte la demanda, reduciendo la cantidad de condena a 6.513,35 €, importe del capital reclamado, al que se ha de sumar el interés remuneratorio pactado en la póliza de préstamo y calculado únicamente sobre el principal pendiente y desde la fecha de cada impago, declarando abusivo y nulo el tipo de interés moratorio incluido en la póliza de préstamo, y sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO. - La representación procesal de Doña Rosalia , ha alegado los siguientes motivos de apelación: A) Error en la valoración de la prueba documental obrante en los autos y error en la aplicación de la normativa aplicable, artículo 217 de la LEC . No ha quedado acreditada la existencia de la deuda en la suma reclamada, inexistencia de deuda líquida, vencida y exigible. No existe documento autenticado con fe notarial, que establezca un desglose detallado de la deuda reclamada, con establecimiento de las cuotas que han resultado supuestamente impagadas, los intereses correspondientes a cada una de esas cuotas que pudieran haber vencido y no ser satisfechas, y con los intereses moratorios correspondientes a cada una de ellas. El modo de proceder de la actora genera indefensión a la apelante que se ve privada de controlar que las cantidades reclamadas se ajusten al contrato firmado, estamos ante una reclamación ilegítima, extemporánea y arbitraria, pues ni siquiera se aporta los extractos de liquidación de la deuda. B) Infracción por error en la aplicación de la doctrina de la falta de buena fe y concurrencia de abuso de derecho por retraso desleal por parte de la sociedad reclamante, doctrina del retraso desleal, conocida en el derecho germánico como 'verwinkung', respecto de la deuda reclamada y en todo caso respecto de los intereses generados. En el supuesto ahora enjuiciado se ha tardado más o menos unos 10 años en presentar una demanda de reclamación de cantidad, un monitorio, sin que se haya hecho previamente gestión alguna relativa al cobro de lo supuestamente adeudado.



CUARTO. - La representación procesal de Doña Rosaura , ha alegado los siguientes motivos de apelación, coincidentes en parte con los del anterior fundamento jurídico: A) Error en la valoración de la prueba. B) Error en la consideración de la normativa de aplicación al caso y del artículo 217 de la LEC . Y, C) Prescripción del contrato de préstamo y vulneración de los derechos del consumidor, por falta de notificación de la cesión del contrato, con nulidad del mismo por la supuesta abusividad de sus cláusulas.



QUINTO. - La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos por entender que la determinación de la deuda fue suficiente, pues se ha acreditado documentalmente que la realidad de los hechos no es la que alega la parte recurrente, desvirtuando la sociedad apelada sus alegaciones por medio de la prueba de los hechos constitutivos del actual juicio ordinario, por medio de los originales aportados el 7 de marzo de 2018, según se decidió en la Audiencia Previa, sin que se incurriera en retraso desleal alguno, y siendo acertada la aplicación de las normas jurídicas en la sentencia recurrida. Habiendo extemporaneidad en varias alegaciones del segundo recurso de apelación, según la sociedad apelada.



SEXTO. - Esta Sección entiende que el primer motivo de apelación, coincidente en ambos recursos, no es aceptable porque en el actual procedimiento ordinario la descripción y desglose de los elementos de la deuda total reclamada en concepto de capital del préstamo debatido y sus intereses fue suficientemente acreditada por medio de la prueba documental aportada a autos, porque en este caso resultó la certificación de deuda, según consta en el documento nº 7, a los folios 128 y 129 de autos cuya liquidación de 29 de agosto de 2016, es de 6.513,35 € de capital, e intereses legales 994,97 €, total 7.508,32 €. Y, según consta en autos en el extracto de la cuenta de movimientos aportado como documento nº 4, a los folios 122 a 125 de autos en el que en su última hoja se reflejan los recibos impagados, en total 21. Y, al no haber recurrido la sentencia de primera instancia la parte actora, ha consentido que sólo proceda reclamar el capital y los intereses remuneratorios que no se consideraron prescritos, conforme a su fundamentación jurídica y su parte dispositiva. El devengo de la deuda se produjo, según consta en el documento 5, al folio 126, por medio de la certificación del 20 de julio de 2012, sin que hayan existido actos inequívocos de la parte acreedora de que no fuera a reclamar la deuda resultante de la liquidación practicada el 29 de agosto de 2016, documento nº 7, a los folios 128 y 129 a las demandadas- apelantes.

SÉPTIMO. - En cuanto a la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC , que también se incluye en el primer motivo de los recursos de apelación, consideramos que concurren en este caso debidamente acreditados por la sociedad actora los requisitos de la liquidez, vencimiento y exigibilidad de la deuda reclamada, características que niegan las demandadas-apeladas, sin que en modo alguno pueda exigirse la intervención de Notario en la liquidación practicada para que se cumplan dichos requisitos, porque no estamos ante un procedimiento de ejecución de título no judicial, en que se requiere dicha actuación, conforme a lo determinado en el art. 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil , según se razonó en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, bastando con que el original de la póliza de préstamo haya sido intervenida por el Notario de Parla D. Juan José Álvarez Valeiras, como ocurrió en este caso, no precisándose para la liquidación una nueva intervención notarial, que es sólo facultativa, porque así lo han pactado las partes expresamente en la estipulación duodécima de la póliza de préstamo de que trae causa la deuda reclamada (documento 3, al dorso de la página 2, al folio 120 de autos). En consecuencia, no se le ha causado indefensión alguna a la parte apelante, según la doctrina de las SSTS de 14 de julio de 2010 , RIPC núm. 1914/2006 EDJ 2010/196191 , y 25 de febrero de 2011 , RIP núm. 1234/2006 EDJ 2011/13863, porque ha podido defender sus intereses en la tramitación del asunto, al conocer los elementos probatorios practicados, habiéndose examinado en la sentencia todas las alegaciones de los litigantes según se explicó en el fundamento jurídico quinto de la misma resolución judicial sin restricción alguna.

OCTAVO. - Por lo que concierne al segundo motivo de ambos recursos de apelación, la normativa jurídica aplicable al caso debatido, fue debidamente interpretada en la sentencia recurrida, con suficiente motivación según el artículo 218 de la LEC , por lo que no es aceptable la doctrina de la falta de buena fe y concurrencia de abuso de derecho por retraso desleal por parte de la sociedad reclamante. En consecuencia, dicho motivo de ambos recursos de apelación debe ser desestimado, porque no se cumple el tercer requisito de la doctrina del retraso desleal. La cual se resume en la STS 769/2010, de 3 diciembre : 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará'. Por lo tanto, es ajustada a Derecho la sentencia recurrida, cuando en la misma se razonó que: 'toda vez que el mero silencio no permite la aplicación de la doctrina del retraso desleal pues lo que produce el mismo es la aplicación del instituto de la prescripción, que en el presente caso no se había producido en relación con capital e intereses moratorios y sí en cuanto a los intereses remuneratorios, tal y como se ha visto. Del silencio no puede deducirse la voluntad del acreedor de no reclamar el crédito y no puede generar, en consecuencia, la confianza del deudor en que no se va a reclamar'. Así, por ejemplo, hemos podido comprobar que en las sentencias de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2012 , y de 12 de junio de 2014 , se afirmó que; ' el retraso desleal es concepto que se ha introducido modernamente, aun cuando lo que se esconde bajo él es, en realidad, el abuso de derecho en unos casos y los actos propios en otros. En este caso lo único que ha habido ha sido silencio de la parte acreedora, pero sin llegar a consumir el plazo de la prescripción, porque el simple silencio en las relaciones jurídicas tiene un tratamiento en la ley, del que no es posible prescindir, que es el instituto de la prescripción. Por la simple falta de reclamación los derechos sólo se extinguen cuando transcurre el plazo de prescripción. Todo otro tratamiento distinto es, sencillamente, ilegal. Nadie puede ser privado de un derecho por no reclamarlo, salvo que pase el tiempo legalmente establecido para ello, es decir el plazo de prescripción. Por consiguiente, para que pueda aplicarse la doctrina del llamado retraso desleal tiene que haber algo más que la mera falta de reclamación. Algún acto que haga pensar a la parte en principio deudora que ya no se reclamará. Pero aquí no existe ningún acto de dicha clase. Sólo silencio de la acreedora, aunque por plazo inferior al que la ley exige para la prescripción ' . En el presente caso no consta acreditado (ni se ha identificado siquiera) acto, hecho o circunstancia alguna de los que las demandadas-apelantes pudieran haber deducido que la sociedad demandante-apelada no reclamaría, no bastando el silencio que se alega, y la carga de la prueba de los hechos negativos e impeditivos según el artículo 217.3º de la LEC , corresponde a la parte demandada, que objeta el pago reclamado, tal y como ha sido entendido en la sentencia recurrida, que se encuentra ajustada a Derecho.

NOVENO. - Por lo que respecta a los motivos del segundo recurso de apelación que no se contuvieron en el primero, consideramos que también en dicha materia jurídica la sentencia recurrida se encuentra ajustada a Derecho porque en la misma se examinaron todas las alegaciones de ambas partes, sin que se vulnerara el artículo 218 de la LEC , y en cuanto al tema de la prescripción, entendemos que no es aplicable a la reclamación del capital del préstamo el plazo de cinco años del art. 1966.3 del Código Civil , sino el general correspondiente a las acciones personales que no tienen previsto un plazo legal específico y diferente, conforme al art. 1964 [cinco años ahora, quince años antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil , no habiendo transcurrido a la fecha de la demanda los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que serían precisos conforme al art. 1939 del Código Civil en relación con la disposición transitoria quinta de la referida Ley 42/2015 ]. Y es que la obligación de devolver el capital del préstamo es única, de acuerdo con el art.

1740 del Código Civil , sin que el aplazamiento y el fraccionamiento la conviertan en una obligación a plazos, pues ello no supone sin la facilitación de la obligación ' de devolver otro tanto de la misma especie y cantidad '. Así mismo, procede la desestimación del óbice jurídico que se pretende acerca de la falta de notificación de la cesión en relación con el art. 1535 del Código Civil . Sin perjuicio de que, al tiempo de la cesión, el crédito ahora reclamado no podía calificarse de litigioso, lo cierto es que la mera referencia al art. 1535 del Código Civil ninguna incidencia tiene en el procedimiento en que se reclama el importe del crédito cedido; el deudor cedido puede, conforme a tal precepto, abonar la cantidad pagada por el cedente al cesionario para quedar liberado de su deuda, y, de no haber conformidad en ello, puede entablar judicialmente la acción de retracto en demanda de procedimiento ordinario, conforme al art. 249.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y en dicho procedimiento o a través de las correspondientes diligencias preliminares es donde habrá de dilucidarse la cuestión del precio abonado por la cesión), sin perjuicio de que la acción está sometida a un plazo de caducidad desde el conocimiento de la cesión (9 días, art. 1535 del Código Civil ), que en este caso está superado, pues el deudor cedido tuvo conocimiento de la cesión al tiempo de la reclamación monitoria, sin que, en cualquier caso, lo que se dilucide en tal procedimiento pueda afectar a la validez de la cesión y del crédito cedido y reclamado.

No existe otra causa de nulidad del contrato por abusividad de sus cláusulas, que con relación a los intereses de demora, en la medida que en la sentencia recurrida quedó resuelto dicho motivo del recurso en el fundamento jurídico séptimo, en relación con el noveno, en que ya se decidió dicha problemática, de manera ajustada a Derecho, sin objeción alguna por lo que se debe confirmar íntegramente la referida resolución judicial.

DÉCIMO. - Las costas procesales causadas en la segunda instancia, al no prosperar cada apelación, deben ser impuestas a la respectiva recurrente, las causadas por su respectivo recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , pero por la aplicación del artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , Reguladora del Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita, que establece, que la existencia del beneficio de justicia gratuita otorgado al demandado impide la ejecución de las costas, en cuanto que el condenado con dicho beneficio solamente está obligado a pagar las costas, si viene a mejor fortuna dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso. No teniendo que efectuar el depósito de la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados, y los demás que son de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y, por la Autoridad que me ha sido conferida,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Rosalia y Doña Rosaura , contra la sentencia nº 60/2018, de quince de marzo de dos mil dieciocho, dictada en el Procedimiento Ordinario 621/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Parla , que confirmamos, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, con las salvedades del artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, Reguladora del Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita .

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0329-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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