Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1918/2016 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0265494
Recurso de Apelación 1918/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 1009/2015
APELANTE: D. Simón
PROCURADOR: D. JUAN DE LA OSSA MONTES
APELADA: Dña. Catalina
PROCURADOR: D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 6 de abril de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 1009/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Simón , representado por el Procurador don Juan de la Ossa Montés.
De otra, como apelada, doña Catalina , representada por el Procurador don Ricardo Ludovico Moreno
Martín.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 5 de abril de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 115/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Ludovico Moreno Martin en nombre y representación de Dª Catalina frente a D. Simón representado por el procurador D. Juan de la Ossa Montes, se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid el 3 de agosto de 2002, sin pronunciamiento en costas y acordando las siguientes medidas: 1.-La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª Catalina con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Simón los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que será reintegrado al centro escolar, así como la tarde del jueves desde la salida del colegio hasta el viernes en que serán reintegrados al centro escolar y los martes sin pernoctas desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad , Semana Santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª Catalina por quedar en su compañía 4.- Se fija como pensión de alimentos a favor de cada hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 500 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo a 1 IPC o índice equivalente de forma anual , y los gastos extraordinarios por mitad.

5.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dª Catalina .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-1009-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n° 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-1009-15 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de don Simón , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Catalina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Catalina interpuso demanda de divorcio contencioso frente a don Simón , con quien había contraído matrimonio el día 3 de agosto de 2002, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Federico y Casilda , los días NUM000 de 2004 y NUM001 de 2009. En la demanda solicitaba que se estableciese un régimen de custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas a favor del progenitor paterno, que el demandado abonase una pensión alimenticia de 500 € por cada uno de los hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios. Finalmente, se solicitó que se atribuyese el uso del domicilio familiar a la demandante junto con sus hijos, siendo propiedad privativa de ella, y que se fijase una pensión compensatoria de 300 € durante tres años.

Don Simón contestó a la demanda interpuesta solicitando que se acordase la disolución por divorcio del matrimonio, que ambos ostentasen la custodia compartida de los hijos menores y contribuyesen a los gastos ordinarios al 50%, ingresando de forma temporal D. Simón en una cuenta corriente de la suma de 500 € para la contribución a los gastos escolares de los menores. Finalmente, rechazó que pudiese establecerse pensión compensatoria alguna.

El Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid dictó sentencia el día 5 de abril de 2016 en la que se acordó establecer un régimen de custodia a favor de la madre, con el correspondiente régimen de visitas, atribuyendo a ésta el uso del domicilio familiar, y fijando los alimentos en la suma de 500 € mensuales por cada uno de los dos hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios, rechazando la pensión compensatoria solicitada.



SEGUNDO.- D. Simón interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en el extremo relativo al importe de la pensión alimenticia. En tal sentido se entendía que se había interpretado de manera errónea la prueba, en cuanto a la capacidad económica del apelante, y que no se habían respetado los criterios de proporcionalidad entre los ingresos del alimentante y las necesidades de sus hijos, así como que se había producido un error de valoración en cuanto a dichas necesidades, por lo que se solicitó que se fijase una pensión alimenticia de 250 € para cada uno de ellos.

Doña Catalina se opuso al recurso de apelación interpuesto entendiendo que no se había producido error de valoración alguno y que la suma fija de la sentencia era proporcional a las necesidades valoradas y acreditadas de los hijos ya los recursos económicos del apelante. Por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Limitado el objeto de la apelación al importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, valoraba dicha resolución que los ingresos de doña Catalina ascendían a la suma de 533,90 €, con la prorrata de pagas extraordinarias, mientras que los ingresos netos mensuales de Don Simón ascendían a 2975 €.

En cuanto a las necesidades y gastos de cada uno de ellos, se asumía que don Simón abonaba una renta de 700 € mientras que doña Catalina tenía que hacer frente a la hipoteca de la vivienda privativa en la que residía junto con sus hijos, con un importe de NUM001 € mensuales, más los gastos inherentes a la propiedad como el IBI, con un importe de 266,49 € anuales, y 54 € de la comunidad con carácter mensual, así como un único pago anual de 152 € en concepto de seguro. De tales gastos se deriva que la estimación media mensual sufrida por la apelada asciende a 88,87 €, que sumados a los 489 € de la hipoteca alcanzan la suma de 577,87 € mensuales, sin que en tal sentido exista discrepancia alguna. Ese importe supera ya las sumas percibidas por ella de forma mensual, por lo que es evidente que la aportación que puede realizar a sus hijos se limita a la propia vivienda en la que ellos residen, pues le es imposible atender otros pagos, mientras no se vean incrementados sus ingresos, lo que en este momento es una mera expectativa o hipótesis señalada por el apelante, pero carente de la más mínima prueba.

En cuanto a los ingresos de Don Simón , sobre los que hay claras discrepancias, tal y como se ha indicado anteriormente la sentencia valorada unos ingresos netos de 2975 € de forma mensual. Sin embargo, a falta de otros documentos, la declaración del IRPF aportada, correspondiente al año 2014 (folio 103), acreditaba unos ingresos netos de 35700,64 € y unas retenciones fiscales de 9473,64 €; a ello debía sumarse la suma de la devolución ornada por la Agencia Tributaria (5.369,70 €), por lo que sus ingresos netos ascendieron a 31596,90 €, con un promedio mensual de de 2633,07 euros.

No se ha cuestionado que con esos ingresos haya de abonar una renta de 700 € euros, por lo que, después de ese pago, sus ingresos quedan fijados en 1933,07 €; con ese importe ha de atender a sus necesidades por consumos y suministros, así como abonar la pensión alimenticia, fijada en la sentencia de primera instancia en la suma de 1000 € de forma conjunta para los dos hijos.

En cuanto a las necesidades de los menores, conforme a las certificaciones aportadas (folios 51 y 52), cada uno abona 105 € mensuales en concepto de donativo, más 56 € anuales de forma conjunta por el AMPA, lo que supone que en diez mensualidades se abonarán por ambos 1155 €, por lado, más el AMPA, por otro, lo que supone en doce meses un promedio mensual de 100,91 €. A ello hay que añadir los gastos de comedor, que ascienden a 208,54 €. Este resultado se deduce de multiplicar los 7,15 € de cada uno de los hijos por los 175 días lectivos del curso escolar dividiéndolo después en las doce mensualidades en que se ha de abonar la pensión alimenticia. En consecuencia los gastos escolares propiamente dichos ascienden para los dos hijos a la suma de 309,45 €.

Por otra parte, nos encontramos con los gastos de música, asumidos inicialmente por ambas partes en sus escritos respectivos, pero que la sentencia ya excluyó ante la imposibilidad económica. Tales gastos, pues, se dejan al margen de la pensión y podrán pagarse, en su caso, por mitad como gastos extraordinarios si así lo convinieran ambas partes. Ese concepto representa para Federico 50 € anuales, más los pagos mensuales correspondientes, en diez meses de curso y dividido en doce mensualidades, con un total de 178,47 €. En cuanto a Casilda , representa, por el mismo cálculo, 103,68 €.

En consecuencia, los gastos que han de ser tenidos en cuenta son los fijos de las dos hijos (309,45 €) de gastos escolares, dejando al margen los correspondientes a los gastos de música de los dos hijos. Esa suma debe verse incrementada con la repercusión por los gastos de la vivienda y con los gastos propios de cualquier menor de esa edad en cuanto a alimentación, vestido, farmacia, etcétera. Teniendo en cuenta que la suma por gastos fijos mensuales asciende ya a algo más de 300 € por los gastos escolares, la cantidad por todos los restantes conceptos puede estimarse en torno a los 200 € por cada uno de ellos, es decir otros 400 € más, dada la imposibilidad de la demandante de aportar suma alguna, tal y como ha quedado anteriormente expuesto, en tanto no se vean incrementados sus ingresos, por lo que la suma final establecida a favor de los dos hijos asciende a 700 € mensuales, que no incluyen, como ya ha quedado expuesto, los gastos por la actividad de música de los dos hijos. No puede tomarse en consideración los gastos de otro tipo de actividades extraescolares, como las deportivas, que son excepcionales, de carácter extraordinario, sujetas a la conformidad de los dos progenitores, por lo que se abonaría, en su caso, al 50%. Por ello, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto parcialmente, rebajando la pensión de cada uno de los hijos a la suma de 350 € euros mensuales.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza de la materia objeto del recurso no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes, en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid , en autos nº 1009/2015, seguidos entre dicho litigante y Dª Catalina , representada por el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de rebajar el importe de la pensión alimenticia que para sus dos hijos debe abonar el apelante a la suma de 350 euros por cada uno de ellos. Dicha pensión será eficaz desde la fecha de esta sentencia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Simón el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1918 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe