Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 726/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012266
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012266
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 726/2018 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1298/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Francisco y Berta
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE
MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO y GRACIA MARIA HERRERA
DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
veintiseis de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 280/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 726/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1298/17, promovido por BANCO SANTANDER S.A., dirigida
por la Letrada Dª Lucía Larrosa, y representada por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la
sentencia nº 672/18 dictada el 03-04-18 siendo parte apelada D. Luis Francisco y Dª. Berta , dirigidos por
la Letrada Dª. Gracía María Herrera Delgado y representados por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de
Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 672/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Gómez-Pérez de Mendiola Escolar en representación de DON Luis Francisco Y DOÑA Berta contra BANCO SANTANDER, S.A.

representada por la Procuradora Sra. Damboerenea de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.-DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Cuarta de Comisión por Reclamación de Posiciones Deudoras, la nulidad de la Cláusula Quinta concernientes a los gastos de formalización del préstamo hipotecario, la Cláusula Sexta sobre los Intereses de Demora de Préstamo Hipotecario firmado el 30 de octubre de 2006 entre las partes, nº Protocolo 2.797.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 370,62 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 25 de abril de 2017 3.- CONDENO a la entidad demandada a las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Luis Francisco y Dª. Berta , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 29-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 21-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 14-03-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El 30 de octubre del 2006, don Luis Francisco y doña Berta , prestatarios e hipotecantes, suscribieron con la mercantil Banco Santander Central Hispano SA, hoy Banco Santander SA, prestamista, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 165.000 euros. Se fijó un plazo de duración para el préstamo de treinta y un años. El documento tiene en número de protocolo 2797, y aparece otorgado en la Notaría logroñesa del señor Pueyo Cajal.

El 11 de octubre del 2017, acumulando varias pretensiones, la representación de don Luis Francisco y de doña Berta interpuso demanda, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declaran nulas las cláusulas de GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRSTATARIA, quinta, tercer párrafo de la cláusula cuarta, COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS, sexta, INTERESES DE DEMORA, y que se condenara a la demandada a devolver a los actores las cantidades que se determinen por su Señoría con sus intereses legales. Solicitó la condena de la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

El 3 de abril del 2018, el Juzgado dictó sentencia declarando la nulidad, por ser abusivas, de las clausulas cuarta, en su párrafo tercero, quinta y sexta de la escritura de 30 de octubre del 2006, y condenando a la demandada a su eliminación. Así mismo, condenó a la demandada a abonar a los actores un total 370,62 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la reclamación extrajudicial.

Recurrió dicha sentencia la demandada en cuatro aspectos: 1.- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula cuarta en cuanto a la comisión por posiciones deudoras. 2.- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios. 3.- Incorrecta fijación de la cuantía como indeterminada.

4.- Incorrecta condena en costas.



SEGUNDO .- Alterando el orden de los motivos de recurso, se ha de abordar el motivo tercero del recurso de la parte actora referente a la cuantía litigiosa. En su escrito de oposición, la demandada rebatió esa consideración.

La recurrente alegó ya en la instancia lo que hoy fundamenta su recurso, que se plantea una reclamación subsidiaria que tiene una cuantía, invocando, para ello, el artículo 252.2º de la LEC .

Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada al respecto. Así, y por ejemplo, en la SAP 531/2018, de 11 de octubre (dictada en el rollo 475/2018) en el siguiente sentido: '- Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC , que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad.

La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC , se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC , citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación-.' Por lo cual, el motivo se desestima.



TERCERO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas).

Al folio 21 viene transcrito el tenor de la cláusula cuarta en su párrafo segundo, por tanto, lo damos por reproducido significando que el supuesto de hecho que genera la comisión es cualquier tipo de impago 'por cantidad vencida y reclamada', aunque previamente parezca que se limita, vía paréntesis, al de las cuotas del préstamo, algo que, en absoluto queda claro si simultáneamente ese impago genera ya intereses de demora, lo que evidencia que participa del desequilibrio en contra del prestatario antes apuntado.

La denominación de 'comisión' es de origen histórico y no hace referencia a un contrato de comisión mercantil, sino a una cantidad cobrada por la realización de determinadas gestiones, emisión de documentos, existencia de saldos negativos, mantenimiento y otras muchas otras.

El Banco de España las define como las cantidades que los bancos adeudan a su cliente como contraprestación a los servicios que le prestan o como repercusión del coste de los gastos justificados que tengan que pagar a terceros para poder prestar el servicio solicitado, pero, en cualquier caso deben responder a servicios prestados o gastos habidos. En este caso, se genera de forma automática tan pronto los sistemas informáticos del banco le advierten de la concurrencia de un supuesto de impago de cantidad vencida o reclamada, sin que se establezca ningún tipo de espera o gestión de comunicación al cliente.

En las Memorias anuales del Servicio de Reclamaciones se han señalado una serie de criterios, estrictamente de regulación bancaria, respecto de esta comisión concreta. Así, se decía: '- Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).- Es única en la reclamación de un mismo saldo.

En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente. Caso distinto sería que, en esas circunstancias, se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, del que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, sí que sería admisible la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente.

En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación-' La Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito, derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, aun dejando un amplio margen a la libertad de contratación que deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes, ya fijaba, en su artículo 48.2 , las facultades reglamentarias para el desarrollo de un régimen de transparencia de las operaciones bancarias, siendo objeto de desarrollo inicialmente por la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades, que a su vez se desarrolló a través de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

Como dice el propio Banco de España en su Memoria, a pesar de que en la exposición de motivos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regulaba la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, se indicaba que los productos y servicios ofrecidos por las entidades de crédito en sus relaciones con los consumidores y usuarios se regulan específicamente por las normas de ordenación y disciplina supervisadas por el Banco de España, '-. lo cierto es que la finalidad de tales normas de ordenación y disciplina no ha venido siendo tradicionalmente la regulación del contenido de los productos y servicios bancarios, sino más bien delimitar las obligaciones de comunicación de ciertos aspectos o vicisitudes que se producen en el marco de la relación contractual entre las entidades crediticias y sus clientes (modificación de tipos de interés o comisiones, extractos de cuenta corriente, documentos de liquidación de operaciones, etc.).

Y dentro de ese marco competencial es cuando se dictan la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, sobre transparencia de servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. La primera de las normas entró en vigor el 29 de abril del 2012, y estaba en vigor cuando se suscribió el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. También la segunda, que entró en vigor el 6 de octubre de ese año.

Esta Sala, dictó, con fecha 30 de diciembre del 2016 y en el rollo 538/2016, la SAP de Álava 411/16 , que examinó, entre otros muchos motivos, una cláusula que era similar a la que hoy es objeto de recurso diciendo: '28. Aunque Kutxabank no aportó con su contestación a la demanda ningún documento, hay que reconocer que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario.

29. En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión.

Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo.

El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

31.- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

32.- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o ' posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( STS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996 , 14 julio 2009, rec. 325/2005 , 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014 ) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008 , es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones'.

33.- Si se produce el descubierto, impago o 'posición deudora', opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la 'comisión' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU , que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones- '.

Doctrina de esta Sala que responde a los mismos argumentos invocados por la misma recurrente, lo que nos lleva aquí a darla por reproducida para desestimar, también, esa parte del recurso no sin añadir que la Jurisprudencia, y por todas la STS 75/2011, de 5 de mayo , tiene declarado que la finalidad tuitiva que procura al consumidor una Orden como la citada en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España 'en modo alguno supone la exclusión de la Ley'.

Y, como dijimos en la SAP de Álava 222/2018, de 9 de mayo , respecto de un motivo de recurso idéntico, en el que se hacía un análisis de los presupuestos de abusividad arriba examinados para considerar que la cláusula no era abusiva por no concurrir los requisitos del artículo 82.1 de la LGDCU y se alegaba que su abusividad debería ser analizada a través del criterio del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y del artículo 82.3 del Texto Refundido de dicha Ley , hemos de recordar que el artículo 10.1.c de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, norma aplicable en el momento de la firma del contrato, señalaba: 'Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos-c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: - Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.'.

Y que la consecuencia de la infracción de dichas normas no era otra que la siguiente: '4. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.' No es tanto el hecho de que se cobre por un servicio que no se presta, sino el que la gestión se realiza en beneficio exclusivo del banco prestamista y se repercute a la contraparte un gasto de explotación del negocio bancario, lo que introduce un claro factor de desequilibrio en la relación sinalagmática en perjuicio del consumidor ya que no existe reciprocidad alguna, pues, como esta sala ya señaló en la sentencia citada, '- Las reclamaciones al banco no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Además, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atención de la obligación de facilitar crédito hasta el límite concedido-' Todo lo cual lleva a la desestimación íntegra del motivo.



CUARTO .- Intereses de demora.

Al folio 23 y vuelto viene transcrito el tenor de la cláusula sexta, por tanto, lo damos por reproducido significando que se configura un tipo de interés de demora resultante de la adicción de diez puntos al interés remuneratorio que era el del 4,35% anual según la cláusula segunda del contrato.

Dice la recurrente el 14,35% nominal no es un interés desproporcionado ni abusivo, analiza la naturaleza de los intereses de demora, invoca una serie de resoluciones de las Audiencias Provinciales, ninguna de la de Álava, y afirma que, en ningún caso, cabría eliminar el interés de demora reclamado con nueva cita de resoluciones judiciales de primera y segunda instancia, hace una invocación de la Directiva 93/13/CEE y de doctrina del TJUE y concluye que la cláusula sexta es plenamente conforme con ambas.

Puesto que gran parte de la argumentación de la recurrente se construye sobre precedentes judiciales, que no jurisprudenciales, hemos de señalar que la cuestión está ya resuelta por el Tribunal Supremo.

Citaremos la doctrina de la STS 11/2019, de 11 de enero y examinaremos una que ésta no cita.

Dice dicha sentencia: '-La desproporción entre los intereses nominales y los de demora (su abusividad y retroactividad), como en este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por parte de esta sala, en sentencias 671/2018, de 28 de noviembre , y 364/2016, de 3 de junio . Este criterio ha recibido el refrendo del TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018 (asuntos C- 96/16 y C-94/17 ), en virtud de lo cual la abusividad genera la desaparición de la cláusula controvertida, sin posibilidad de integrarla, con los correspondientes efectos retroactivos-' De lo que se infiere que si la cláusula es abusiva debe, simplemente eliminarse del contrato como se hizo en la sentencia recurrida Respecto de la abusividad, la STS 671/2018, de 28 de noviembre , señala: '-Una de las preguntas que se formulaban al TJUE versaba sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la fijación como criterio para el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de un 2% el tipo de interés remuneratorio.

La otra se refería a la conformidad con el Derecho de la UE de las consecuencias que este Tribunal Supremo había extraído de la nulidad de la cláusula de interés de demora por abusiva, que consistían en la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo. Se había criticado esta solución con el argumento de que suponía una integración de la cláusula abusiva contraria a la doctrina sentada por el TJUE desde la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto .

8.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 7 de agosto de 2018. En su fallo, y en lo que aquí interesa, dispuso: '[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

' 3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'(...) 9.- Una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la cuestión prejudicial que le fue planteada por esta sala y ha declarado que nuestra jurisprudencia se ajusta a las exigencias del Derecho de la Unión, y en concreto de la Directiva 93/13, procede resolver el recurso de casación (...) El Tribunal Supremo fija, a su vista, la siguiente doctrina: '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales)-' En nuestro caso en diez.

Y en cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad, la doctrina, que se ajusta a lo indicado en la sentencia recurrida, es la siguiente: '... 5.- Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.

6.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/ CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

8.- En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor-' Esa doctrina jurisprudencial da respuesta a todos y cada uno de los argumentos de la recurrente, y lleva, sin necesidad de su explicación o reiteración a desestimar el motivo de recurso.



QUINTO. - Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que la recurente dice que, existiendo serias dudas de derecho, aun estimando la demanda, no debe ser condenada en costas.

La Juez de instancia aplica un criterio de vencimiento objetivo y el de la estimación sustancial de la demanda.

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento. Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'.

Cuando se interpone el recurso no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en sus sentencias STS 425/2018, de 4 de julio y la STS 472/2018, de 19 de julio : '- Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ) Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala ya desde la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 .

A modo de ejemplo, extractaremos una resolución anterior a la propia interposición del recurso, la SAP de Álava 121/2018, de 5 de marzo , que señalaba de nuevo, con cita de esa primera sentencia, que el Tribunal Supremo había admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), y que consideraba que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Y, finalmente, esta Sala terminaba señalando el tenor de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 y de la STS 467/2017, de 19 de julio : '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Esa doctrina la hemos venido reproduciendo, entre otras, siempre previas a la interposición del recurso, en la SAP de Álava 23/2018, de 29 de enero (Rollo 622/2017 ) y en la SAP de Álava 125/2018, de 6 de marzo (Rollo 32/2018 ), y es plenamente aplicable a un recurso fundado en una línea tradicional de la jurisprudencia española que hubo de adaptarse, por efecto del principio de interpretación conforme, a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ha venido evolucionando hasta manifestarse en los recientes pronunciamientos que hemos transcrito al inicio de nuestra resolución.

Tampoco puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. De acuerdo con el motivo de recurso (folio 216 vuelto) las dudas de derecho le surgen a la parte recurrente porque no existe un criterio uniforme de interpretación respecto de las cláusulas y efectos restitutorios. Bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción.

El motivo, y con él, el recurso, se desestima.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento , no apreciando serias dudas ni de hecho ni de derecho, procede condenar a la recurrente al pago de las costas procesales de esta instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, ambos contra la sentencia dictada el 3 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad , en los autos de juicio ordinario 1298/2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0726-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.