Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 246/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00280/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0005354
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000806 /2018
Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS
Procurador: MARIA ISABEL MARTINEZ MENENDEZ
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO
Recurrido: Pedro
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 246/19
En OVIEDO, a Veintiséis de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 280/19
En el Rollo de apelación núm. 246/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
806/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Avilés, siendo apelante CAJA RURAL DE
ASTURIAS, demandado en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. MARÍA ISABEL MARTÍNEZ
MENÉNDEZ y asistida por el Letrado Sr. CÉSAR JULIO RAMOS ALONSO; como parte apelada D. Pedro
, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU GARMENDIA
LORENZANA y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 01.04.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de DON Pedro , sobre nulidad contractual, frente a la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Martínez Menéndez.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas relativas a comisión de apertura y comisiones por reclamación de recibo impagado, contenidas en el contrato de préstamo, suscrito por las partes en fecha 25 de mayo de 2010, CONDENANDO a la entidad demandada, a abonar a la demandante la cantidad correspondiente a la comisión de apertura, así como a la devolución de las cantidades que en su caso, hubiera percibido o hayan sido abonadas por el actor en aplicación de la comisión por reclamación de recibo impagado, todo ello con más intereses legales.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22.07.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidos en la póliza de préstamo personal suscrita en fecha 25 de mayo de 2010 entre D. Pedro y la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS S.A., estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y comisión por recibo impagado, condenando a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad correspondiente a la comisión de apertura, así como a la devolución de las cantidades que en su caso, hubiera percibido o hayan sido abonadas por el actor en aplicación de comisión por reclamación de recibo impagado, intereses legales y costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada impugna los pronunciamientos de la sentencia por los siguientes motivos: en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura al postular su validez al amparo de la STS de 23 de enero de 2019.

Y respecto a la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, por cuanto el contrato fue cancelado 6 años antes de la presentación de la demanda y durante su vigencia no se devengó ninguna comisión por lo que ningún perjuicio había sufrido el actor, por lo que la actuación de la parte actora implica un claro abuso de derecho. Interesando la no imposición de costas.



SEGUNDO.- Esta sala reiteradamente respecto a la comisión de apertura, aplicando la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes, venía exigiendo que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho era necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.)que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente, y requeríamos la demostración de la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado' y considerábamos que la recepción de la solicitud de préstamo y el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Y estimábamos que concurrían por todo ello, los requisitos para proceder a la declaración de nulidad de la citada cláusula.

Criterio que debe ser modificado a raíz del dictado de las sentencia de Pleno del TS de 23 de enero de 2019, en la que ha fijado doctrina, analizando la posible abusividad de la comisión de apertura, que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución. El TS considera que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, y la considera una las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no se corresponde con actuaciones o servicios eventuales y deben incluirse en el cálculo de la TAE. Y por ello además, de no se suscitarle dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, concluye: ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.



TERCERO.- En relación a la declarada nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, se pretende se deje tal declaración sin efecto, por la absoluta falta de interés de la parte actora en su declaración ya que: - el contrato fue cancelado 6 años antes de la presentación de la demanda - durante la vigencia del contrato no se devengó ninguna comisión de este tipo, por lo que el actor no sufrió ningún perjuicio.

El motivo en este caso se acoge en cuanto, si bien, ciertamente la declaración de abusividad de una cláusula predispuesta en contrato de adhesión concertado con consumidores, no viene supeditada a la prueba de su aplicación en la práctica, como así lo ha venido declarando el TJUE en doctrina recogida entre otras en su Sentencia de 26 Ene. 2017, C-421/2014, apartado 73, según la cual ' ...a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. Por lo que esa declaración es posible tanto si la cláusula ha sido aplicada en desarrollo de la previsión contractual, en cuyo caso la declaración provocará necesariamente el reintegro de lo abonado pues así resulta del artículo 1303 del Cc., como si el recto cumplimiento del contrato no ha dado ocasión a que la misma pudiera ser exigida, pues el consumidor tiene un interés legítimo en esclarecer los términos en que finalmente queda vinculado por el pacto; ello es así porque el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración; a sensu contrario, todo lo que acontezca con posterioridad no debería incidir en el juicio de nulidad porque lo que es nulo de pleno derecho no puede producir ningún efecto.

Doctrina que se justifica por la necesidad de garantizar que esa cláusula que se reputa abusiva no pueda ser aplicada en un futuro, de ahí que en este caso no sea aplicable al haber sido cancelado el préstamo ya en el año 2012.

Ello además de que ciertamente la declaración de abusividad en relación a esta comisión procede en aquellos casos en que hubiera sido aplicada sin justificar que esas gestiones de cobros hubieran generado costes efectivos por el importe que figura en la misma para la entidad financiera, y lo cierto es que en este caso dicha cláusula en extremo que ha devenido acreditado, no fue aplicada en ningún momento con anterioridad a la cancelación del préstamo, ni podrá serlo en un futuro. En consecuencia tal solicitud de declaración de nulidad con la consiguiente devolución a la restitución de las cantidades percibidas por este concepto, es puramente teórica, por lo que en este caso no se estima procedente, careciendo la parte demandante de ningún interés legítimo en su declaración.



CUARTO.- Procede por cuanto se lleva razonado estimar el recurso lo que determina que no se haga expresa imposición de costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.C.

En cuanto a las de primera instancia tampoco procede su declaración por cuanto al momento de presentarse la demanda (7/12/2018), la comisión de apertura era declarada nula por el tribunal modificando su criterio a raíz de la STS antes citada, por lo que existían dudas jurídicas que determinan la no imposición de las costas en primera instancia pese a la desestimación de la demanda.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Menéndez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera instancia Nº 1 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 806/2018, y, en su consecuencia, se DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Sra. Garmendia Lorenzana en nombre y representación de D. Pedro , se Declara la validez de la comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo personal suscrito el 25 de mayo de 2010 entre la entidad apelante y D. Pedro y se deja sin efecto la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de recibo impagado.

Sin expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.