Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 15/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 15/2018 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 363/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fabio
Procurador/a: Laura Lopez Tornero
Abogado/a: Ana Maria Ferrer Guitart
Parte recurrida: CONGREGACION RELIGIOSA HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO
CORAZON DE JESUS
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 280/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 3 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 363/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Laura Lopez Tornero, en nombre y representación de Fabio contra Sentencia - 31/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de CONGREGACION RELIGIOSA HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZON DE JESUS.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Fabio bajo la representación procesal del procurador Dª. Laura López Tornero frente a CONGREGACION RELIGIOSA HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZON DE JESUS, representada por el procurador de los tribunales D. Carlos Montero Reiter y en su virtud ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos esgrimidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO . La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la compañía HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS a pagar a D.

Fabio la suma de 49.087#€, por los Trabajos correspondientes a las ampliaciones y modificaciones de los proyectos básico y de ejecución, así como las correspondientes a dirección de obra, más los intereses del art.

100.4 de la Ley de Contratos del Estado 13/1995 de 18 de mayo . A dicha pretensión se opuso la demandada, negando la existència de ampliaciones, y remitiéndose al procedimiento anterior, sin perjuicio de los Trabajos de finalización de la obra o subsanación de los defectos por la pròpia Dirección Facultativa.

La sentencia de instancia desestima la demanda (considera acreditada una mala praxis del actor, ya desde el inicio del planteamiento, con incorrecta alineación de la fachada y derrumbre de parte de ésta y de paredes por huecos abiertos, cuya subsanación motivó dilación en el plazo de ejecución), con expresa imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza éste por error en la valoración de la prueba, al considerar acreditado que existieron (1) ampliaciones de Trabajos (nuevas partidas de obra) encargados por la demandada, no contempladas en el proyecto, con ampliación de los Servicios de dirección de las obras, (2) se amplió asimismo el plazo de ejecución de las obras, que implicaron ampliación del tiempo de los referidos Servicios; subsidiariamente, no imposición de las costas. Prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo matrerial instructorio.



SEGUNDO . Conviene partir de una sèrie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de prestación de Servicios de 25.7.2005, en cuya virtud la compañía HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS (demandada), encargó a los arquitrectos D. Fabio (actor), D. Mateo y Dª Otilia , los Trabajos consistentes en la misión completa de edificación para la construcción de un edificio en Caldes de Malavella (Girona), Rambla de Recolons, 56, denominado Centre Psicopedagògic Mare de Deu de Montserrat, en la siguiente proporción: al actor, el 100% del Proyecto Básico y el de Ejecución, y el 50% de la dirección de las obres, y a los otros dos, solo el 25% de la dirección de obres a cada uno; los honorarios a percibir por los arquitectes eran de 193.834 €, impuestos no incluidos, que debían seer satisfechos por la Congregación: el 35% al efectuarse el proyecto básico, el 35% al efectuarse el proyecto de ejecución y el 30% en la dirección de las obres, constatándose en el pacto 5º que 'los pagos se harán en efectivo o el cheque nominal conformado por entidad bancaria, en un plazo no superir a los 30 días siguientes al momento establecido en cada caso. Transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado el pago, el importe de la cantidad insatisfecha devengará un interès a favor del ARQUITECTO correspondiente al previsto en el art. 100.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995 de 18 de mayo ' ; conforme a la clàusula 8ª, 'las modificaciones que se puedan produir a lo largo del desarrollo del encargo, así como los honorarios que se puedan devengar por tal motivo, deberán ser expresamente aceptadas por las partes' (doc. 1 demanda).

2) Las obras fueron encargadas por la demandada a la entidad PREUFET SA, que posteriorment se convirtió en ABANTIA CONTRATAS SA y, después, ALYEN OBRAS Y SERVICIOS SA (doc. 5 demanda); en el contrato se pactó la posibilidad de la existència de modificacions en el proyecto en forma de aumentos de presupuesto o de las unidades de obra, que podrían generar Nuevos costes a asumir por la propiedad; se estableció un plazo de duración de las obras de 14 meses desde el replanteo. El aparejador fue el Sr.

Primitivo .

3) El actor elaboró los Trabajos relativos a la proyección y dirección de obres, a plena conformidad de la demandada; conforme a la clàusula 6ª del contrato, conforme a la cual 'al finalitzar la redacción de cada uno de los Trabajos de la fase del proyecto, el ARQUITECTO lo pondrà de manifiesto al CLIENTE para que dé su conformidad o formule observaciones, las cuales deberá hacer constar por escrito. La ausencia de observaciones escrites por parte del CLIENTE en el plazo de ...dias implica su aprobación y la conformidad al visado del Trabajo, y así como el paso siguiente' . Y así, a) en primer lugar elaboró el proyecto básico (en septiembre 2005), tras diversas reuniones, cambios de impresiones, conversaciones telefónicas, etc...con los técnicos de la demandada, siendo visado por el Colegio de Arquitectos en 13.9.2005, y un ejemplar se entregó a dicha demandada para la tramitación municipal; el actor giró por dicho Trabajo una factura de 13.9.2005 (doc. 2 demanda) por importe de 68.520#31 € (IVA incluido), correspondiente al 35% de la suma pactada; b) lo mismo ocurrió con el proyecto de ejecución que fue elaborado por el actor en novembre 2005 y, tras su examen por la demandada, fue visado en 9.1.2006 (doc. 3, CD, de la demanda); el actor giró por dichos Trabajos, según lo convenido, una factura de 9.1.2006(doc. 4 demanda) por 68.526#20 €, IVA incluido, que fue abonada por la demandada en 12.1.2006.

4) No obstante, en 9.1.2007, la Dirección facultativa y la demandada recibieron un correo electrónico del topógrafo D. Rosendo (encargado de los Trabajos de replanteo y nivelación de la oba), en el que ponia de manifiesto problemes de encaje, al ser las dimensiones del edificio a ejecutar (proyecto) mayores que las del solar (doc. 14 contestación); con ello se constataron problemes de encaje tanto en la fachada (que después fue derivada, para construir otra retranqueada) como en los laterales (doc. 15 contestación), lo que motivó que el actor modificase el proyecto básico para adaptarlo a la geometria del solar, emitiendo en enero de 2007 un nuevo proyecto denominado 'Planos de Obra y Modificación Límite del Solar', retrasándose el inicio de la obra; tras su visado, se obtuvo la referida licencia, iniciándose las obras.

5) Con posterioridad, en marzo 2007, se produjo un desprendimiento del terreno en la línia de la fachada de la C/ Mateues, por el largo período de tiempo que estuvo excavado el solar y las filtracions que se produjeron por las lluvias (Libro de órdenes, doc. 16 contestación y 8 demanda) 6) Cuando ya se había ejecutado el 40% de las obras, el actor emitió una factura en 28.9.2007, por la dirección de obra, en el referido porcentaje, por la suma de 11.740#24 €, que la demandada abonó mediante cheque bancario en 4,.10 2007 (doc. 7 de la demanda).

7) A medida que se ejecutaban las obras, se introducían una sèrie de variaciones, para adaptar la obra a la realidad topogràfica de la finca, tales modificacions motivaron que, en novembre 2007, el actor confeccionó un listado de los planos elaborados por encargo de la propiedad para recoger las incidències y variaciones habidas, que fueron entregados a la demandada (doc. 8 de la demanda).

Conforme a los referidos ''Planos de obra modificación límite del solar realizados en enero 2007 por el actor, una vez se informó por el topógrafo de los problemes de encaje, si bien eran correctos, debían detallarse en la obra, 'lo que permite concluir que la dirección facultativa debió ser más precisa y cuidadosa en su función de seguimiento de la obra' (sentencia firme en pleito anterior anterior, en extremo 10 siguiente.) El actor efectuó las correspondientes certificaciones de obra, efectivamente ejecutadas dirigidas por los tres arquitectos (doc. 10 demanda).

8) No consta que existieran otras variaciones o modificaciones realizadas a requerimientos de la propiedad, que afectasen a los proyectos básico y/o de ejecución o a la dirección de las obras.

9) En 15.7.2009, la Dirección facultativa presentó el proyecto 'Modificació i Ampliació de proyecte del Nou Edifici pel Centre Psicopedagògic Nostra Senyora de Montserrat' (doc. 25 Contestación) 10) En 27.5.2010, el actor remitió a la demandada la factura correspondiente al 56#5 % de los Trabajos de dirección, que quedaba pendiente de pagar, por importe de 16.591#27 €, que fue devuelta sin abonar, al estimar la demandada que los trabajos de dirección de obra no habían finalizado aún en aquella fecha y que los honorarios facturados no eran los pactados (doc. 11 demanda).

Las obras finalizaron en 9.11.2010 (certificado final de obra y habitabilidad, doc. 12 demanda y 29 contestación, visado en 24.1.2011), siendo recepcionadas provisionalmente por la demandada (f. 30 CONTESTACIÓN).

11) Se da la circunstancia de que mientras se estaban ejecutando las obras, se produjo un problema en la fachada de forma que la alineación de ésta invadió una parte de la acera pública, lo que fue subsanado, derribando lo construido y volviendo a ejecutarlo, con los sobrecostes que implicó para la demandada y el retraso en la ejecución; tal hecho motivó que ésta formulara demanda contra los tres arquitectos y el aparejador, una vez finalitzada las obras, que dio lugar a los autos de juicio ordinario 1372/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Badalona, en los que recayó sentencia de 11.11.2013 , que devino firme, por la que estimando parcialmente la demanda, se condenaba a los referidos demandados a abonar a la propiedad la suma de 112.021#02 €, con los intereses legales (doc. 13 demanda), cuya suma fue abonada en su integridad (docs. 14 y 15 demanda). De dicha resolución merecen destacar los siguientes extremos (hechos probados en la referida resolución): a) en 9.1.2007 un topógrafo del constructor de la obra, envió un correo electrónico a la Dirección Facultativa entre otros destinatarios, acompañando un levantamiento topográfico, donde se apreciaba que las dimensiones del edificio a ejecutar eran mayores que las del solar, existiendo problemas de encaje; b) por los Servicios técnicos del Ayuntamiento se constató en 14.8.2008, que la fachada invadía el espacio público, infringiendo las alineacions que fija el PGM, al haberse producido una indebida alineación de la fachada, calificándose de construcción 'ilegalizable', lo que motivó la incoación de un expediente administrativo municipal contra la propiedad, con el posterior derribo de parte de la fachada indebidamente construïda, y, en su lugar, construir una nueva fachada, que cumpliera el PGM, con los consiguientes sobrecostes y demora en la ejecución; lo cual obligó a redactar un documento de 'modificación y ampliación del proyecto', visado en 22.7.2009, del que se solicitó y concedió la licencia de obras; c) al retrasar la fachada a la nueva alineación, se vió afectada parte de la estructura de pilares de hormigón armado, sustituyéndose por pilares metálicos de refuerzo; d) la causa del error de alineación de la fachada, fue la falta de supervisión de la dirección facultativa, detectándose el error de forma tardía, y en el momento que dieron la orden de paralización de la obra, el defecto era irremediable.

12) En 5.11.2014, la demandada abonó la suma de 17.968#35 €, correspondientes a la factura total del 60% de los honorarios de dirección de obras (doc. 17 demanda).

13) El actor emitió en 25.1.2011 (cuando la obra había terminado en abril según el Libro de órdeneso en novembre 2010, según el certificado final de obra) dos facturas proforma referidas a ampliaciones del proyecto básico y del de ejecución, que afirma encargados por la demandada, así como los Servicios de dirección de obra correspondientes donde se alude a los referidos trabajos realizados, por las sumas de 27.012#78 €, IVA incluido, y 23.546#83 €, IVA incluido, que no fueron abonada alegando (por mail de 28.2.2011, doc. 20 demanda) la existència de defectos de ejecución así como que se trataba de factures proforma, sin que conste autorización o aprobación expresa por la demandada,ni presupuesto previo.

14) En 9.7.2013, la letrada del actor, remitió burofax proponiendo un acuerdo amistoso sobre la suma anterior, con apercibimiento del ejercicio de acciones de reclamación (doc. 28 demanda), que fue contestado con otro de la demandada de 16.7.2013, rechazando el pago de los referidos honorarios, remitiéndose a la demanda que formuló (doc. 29 demanda).

15) De nuevo, la misma letrada remitió otro burofax, recibido en 8.9.2014, reclamando el referido pago (doc. 30 demanda), contestado en el sentido de rechazar el pago en base a los daños y perjuicios por el anterior procedimiento.



TERCERO . En la actuación del arquitecto rige la lex artis, configurada como conjunto de preceptos, reglas y conocimientos técnicos necesarios para el buen hacer constructivo (1258 CC), y vigentes en la época en que la obra se ejecute, según el correspondiente estado tecnológico del momento.

Asimismo en 'obras por ajuste o precio alzado', cabe la posibilidad de Modificaciones en el proyecto, al amparo del art. 1593 CC .

Efectivamente, las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preveerse en el contrato ( art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes , no procediendo una modificación unilateral.

Tales alteraciones pueden ser necesarias (porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarios (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el art. 1593 CC dispone que 'El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario' Consecuentemente son necesarios tres requisitos : 1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto 'normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano ('plano' entendido en sentido amplio).

2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto.

3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste).

4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967 , 28.2.1975 ,...), tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber 'presenciado, vigilado y comprobado su ejecución', o 'a su vista, ciencia y paciencia'.

SSTS. 3.7.1974 , 25.1.1989 , 3.7.1990 , 21.7.1993 ), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, teniendo presente que 'conocimiento' no significa sin más, 'consentimiento' De no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos ( STS. 8.3.1989 ) Cuestión diferente son las obras adicionales o extraordinarias , complementarias del proyecto, pero no necesarias o indispensables para su realización, pero deben seguir el régimen del art. 1593 CC .



CUARTO . En el presente caso, por de pronto, se abonaron todos los Trabajos encargados en el contrato y así se reconoce en la misma demanda. Es más en el mismo contrato se preve la posibilidad de ampliaciones, pero siempre sujetas a la aprobación de las partes; Clàusula 1ª: 'En Trabajos de proyecto, la diferencia que pudiera existir entre el presupuesto de ejecución material expresado en el proyecto redactado y el coste de ejecución material de la obra realitzada conforme al mismo, no vincularà al arquitecto, dado que el citado coste dependerá de pactos con terceros' (sic); fijándose los honorarios sin IVA, en 193.834 €.

Cláusula 4ª': ' los honorarios pactados comprenden todas las fases del Trabajo descrito en el pacto 2º (proyecto básico, de ejecución y dirección de obras) ....Cualquier otro Trabajo, documentación o gestión no comprendidos en dicha norma o en el presente contrato, deberán ser objeto de encargo expreso por parte del CLIENTE y daran logar a los honorarios complementarios que se pacten en su momento. El ARQUITECTO entregarà al cliente hasta 5 ejemplares de la documentación del encargo...' 8ª 'las modificaciones que se puedan produir a lo largo del desarrollo del encargo, así como los honorarios que se puedan devengar por tal motivo, deberán ser expresamente aceptadas por las partes' (doc.

1 demanda).

Y de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones (términos y detalle de las facturas reclamades, en relación con las testificales, periciales - singularmente la pericial del anterior procedimiento, aquí ratificada - y documental, singularmente la referida sentencia firme en el anterior procedimiento, a que se ha hecho referencia, y con los hechos considerados acreditados) se infiere que: a) los defectos constructivos derivan de una mala praxis del actor, en la dirección de la obra, que provocó la dilación del plazo de ejecución, cuyos errores hubieron de ser subsanados (derribo de la fachada por invadir la vía pública, así como de diversos muros o medianeras ya construidos, y cuyo coste fue soportadio por la demandada), de forma que, estamos en el supuesto antedicho de alteraciones necesarias (porque la misma lex artis impone la rectificación, que no aumento de obra 'distinto' y tales obras de rectificación, son las que motivaron cambios en los proyectos y afectaron a la duración de la obra, y, lógicamente, ello fue 'presenciado, vigilado y comprobado su ejecución' por la demandada, o 'a su vista, ciencia y paciencia', aparte de asumir su coste ; b) no constan acreditados trabajos distintos a los encargados en el contrato, solicitados, expresa o tácitamente por la propiedad, más allà de los necesarios para reparar las deficiències o errores del actor en la dirección de las obras o para finalitzar la obra; y tal y como se dice en la resolución recurrida, las facturas proforma (docs. 18 y 19 demanda), no explicitan los parámetros o variables tenidas en cuenta para la facturación, y, en definitiva no responden a ningún acuerdo con la demandada (ni se comunicant ni se aprueban; c) los honorarios de la dirección facultativa estaban fijados en el contrato; c) cierto que existe una notòria diferencia entre el presupuesto inicial y el coste final de las obras, pero los honorarios se pactan en el mismo contrato, por acuerdo de las partes, sin ninguna referencia a un coste final superior, pues ': ' los honorarios pactados comprenden todas las fases del Trabajo descrito en el pacto 2º (proyecto básico, de ejecución y dirección de obras) ....Cualquier otro Trabajo, documentación o gestión no comprendidos en dicha norma o en el presente contrato, deberán ser objeto de encargo expreso por parte del CLIENTE y daran logar a los honorarios complementarios que se pacten en su momento (clàusula 4ª), encargo expreso ( y además 'escrito' por cuanto, la citada clàusula sigue con que ' El ARQUITECTO entregarà al cliente hasta 5 ejemplares de la documentación del encargo...' ) que no consta en absoluto, y ya se dice (pacto 1º) que el coste de ejecución material de la obra realitzada conforme al mismo, no vincularà al arquitecto, dado que el citado coste dependerá de pactos con terceros' ; d) las facturas 'proforma', no son en realidad facturas reales, sinó un anticipo de factura real o una factura provisional (o 'borradores de factura'), conteniendo una oferta o presupuesto, que debe ser aceptada por la otra parte, máxime cuando el actor había emitida en todo momento facturas, aceptación que no consta en absoluto; e) es más, aún después de dos años desde la firma del acta de recepción provisional, existían pendientes acabados (repasos) y defectos a subsanar, (docs. 35 a 38).



QUINTO . Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Fabio , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa exposición de las costas de esta alzada al apelante Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :