Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 341/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE TORREMOLINOS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 525/2016
RECURSO DE APELACIÓN 341/2018
S E N T E N C I A Nº 280/19
En la ciudad de Málaga a veintitres de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 525/2016 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos por la mercantil
VEND&MOB SERCOM, S.L. parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada
por la procuradora Sra. Mérida Calderón y defendida por la letrada Sra. Rodríguez Ferro. Es parte recurrida
la entidad CREATE DINAMIC LAB, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada
representada por el procurador Sr. Castillo Lorenzo y defendida por el letrado Sr. Martínez-Franco Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2017 en el procedimiento de juicio ordinario nº 525/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por la entidad Vend&Mob Sercom S.L., representada por la Procuradora Sra.Mérida Calderón, contra la entidad Create Dinamic Lab S.L.,representada por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada parte demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con expresa condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de abril de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil VEND&MOB SERCOM, S.L.

recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima su pretensión de que se declare la nulidad, anulabilidad o resolución del contrato de franquicia de fecha 28/11/2014 suscrito con la entidad Create Dinamic Lab S.L. Alega la parte recurrente como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: En cuanto al motivo de apelación invocado de error en la valoración d ella prueba, cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Magistrada de Instancia que, antes al contrario, expone detalladamente en la sentencia dictada las pretensiones de las partes, explica la naturaleza y características del contrato de franquicia y analiza en los Fundamentos de Derecho IV y siguientes toda la prueba practicada para concluir en la inexistencia de nulidad por falta de objeto, en la inexistencia de vicio en el consentimiento y de dolo y en la falta de cumplimiento de sus obligaciones por parte de la franquiciadora que pudiera dar lugar a la resolución del contrato celebrado.

No obstante, y aún pudiendo incurrir en reiteración, procede la Sala a fundamentar la decisión adoptada.



TERCERO: La parte actora en la instancia -ahora apelante- ejercitaba una acción de nulidad del contrato de franquicia celebrado en fecha 28 de noviembre de 2014 y, subsidiariamente, una acción de resolución de dicho contrato por incumplimiento del franquiciador.

En cuanto a la primera de dichas acciones se basaba la parte en el hecho de que el contrato suscrito carecía de objeto cierto ( art. 1261.2º del CC ) y así en el Hecho VI de la demanda mantenía que 'La esencia del contrato de franquicia reside en la transmisión al franquiciado de un Know how o 'saber hacer' verdadero, diferenciado y probado, que en este caso es del todo deficiente a la vista del Manual de Formación entregado y de la ilegalidad en que incurre el programa de gestión y facturación facilitado, lo que determina la nulidad del contrato de franquicia celebrado entre las partes, como consecuencia de la ausencia de un objeto cierto, requisito indispensable para la validez del contrato por imperativo del C. Civil' . Asimismo mantenía que la entidad Create Dinamic Lab, S.L. había incurrido en una conducta dolosa que había dado lugar a un vicio en el consentimiento prestado por Vend&Mob Sercom, S.L. para la suscripción del contrato, refiriéndose así a la anulabilidad del mismo. En tal aspecto se refería fundamentalmente a la viabilidad de la franquicia.

Y, con carácter subsidiario, solicitaba la resolución del contrato por incumplimiento del franquiciador de sus obligaciones derivadas del contrato si bien, en tal aspecto, no exponía detalladamente los incumplimientos que entendía cometidos.



CUARTO: Centrados así los términos del debate, damos por reproducido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, el Fundamento de Derecho II de la sentencia de instancia donde con acierto se expone en qué consiste el contrato de franquicia, la regulación sectorial que lo contempla y la jurisprudencia existente sobre el mismo, expresando los elementos esenciales de dicho contrato y las obligaciones que asumen las partes; así como el Fundamento de Derecho III donde se recoge la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la nulidad de los contratos por carencia de objeto cierto y sobre el error y dolo civil que vicia el consentimiento.

De éste modo la parte apelante denuncia que el contrato es nulo por carecer de objeto cierto, pretensión que es rechazada por la Magistrada de Instancia atendiendo a los propios términos del contrato celebrado, decisión que es ratificada por esta Sala. Así, obra en autos aportado con la demanda el contrato celebrado entre las partes en fecha 28 de noviembre de 2014. Por lo que a su objeto se refiere, en el 'manifiestan' tercero se expone que el franquiciador bajo la marca holaMOBI ha creado dos redes de franquicias perfectamente diferenciadas y no concurrentes: la primera opera con el formato tienda y está dirigida tanto a particulares como a empresas; la segunda carece de tienda abierta al público y opera bajo el formato de oficina comercial orientada exclusivamente a empresas. El franquiciado declara conocer tales circunstancias y opta por suscribir el contrato de franquicia bajo el primer formato. En tal sentido la cláusula primera del contrato define el objeto del mismo: 'Por medio de este contrato, el Franquiciador concede al Franquiciado, que adquiere, una franquicia hola MOBI consistente en el derecho y la obligación de explotar una tienda de distribución multicanal de telefonía móvil, aplicando los métodos y procedimientos establecidos por el Franquiciador, denominado saber hacer o KNOW HOW y con sometimiento a los términos establecidos en el presente documento' . Esto es; el objeto del contrato era 'el derecho y la obligación de explotar una tienda de distribución multicanal de telefonía móvil' . En modo alguno nos encontramos ante un supuesto de nulidad por falta de objeto cierto como se prevé en el art. 1261.2º del CC . Las alegaciones de la parte apelante en orden a que el saber hacer o KNOW HOW, y más concretamente que el programa de gestión y facturación GesMOBI incluido en ese saber hacer incumplía determinada normativa, podrá dar lugar al error en el consentimiento a que hace referencia también en su demanda -y que, en su caso, daría lugar a la anulabilidad del contrato-, o a la resolución contractual que solicita con carácter subsidiario, pero no a la nulidad del contrato por falta de objeto cierto, pues dicho objeto sí existía.



QUINTO: Rechazada la nulidad por falta de objeto cierto, entramos a valorar la anulabilidad por vicio en el consentimiento que también solicitaba la parte en la instancia y reproduce en esta alzada, considerando que la Magistrada ha incurrido en error al valorar la prueba practicada al respecto.

El vicio en el consentimiento que alega la parte lo fundamenta principalmente en las ilegalidades que considera que presentaba el programa de gestión y facturación gesMOBI que se incluía en el Know How que se le transmitió y que era de uso obligatorio, considerando que era uno de los elementos necesarios y esenciales para poder proceder a la explotación de la franquicia y que, sin embargo, dicho programa no le permitía cumplir con sus obligaciones fiscales puesto que vulneraba lo dispuesto en el Real Decreto 1619/2012 por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación. La Magistrada de Instancia analiza la documental aportada y la testifical practicada de otro franquiciado, D. Eugenio y concluye que no consta que el programa de facturación gesMOBI incurriera en ilegalidad alguna, a pesar de lo cual la franquiciadora atendió a la petición del franquiciado y modificó el sistema de numeración, modificación que estaba prevista en el contrato suscrito, lo que no impidió que el franquiciado decidiese cerrar la tienda. Y tampoco en este caso existe error alguno en la valoración de la prueba.

Atendiendo al contrato de franquicia celebrado, según la cláusula 6.1, con el canon de entrada el franquiciado disponía de: formación inicial para dos personas, Know How y manuales de procedimientos, derecho de uso de imagen de marca, acuerdos centralizados, apoyo y asesoramiento, proyecto de puesta en marcha y decoración de la tienda, plan de marketing, plataforma tecnológica, programa de gestión propio, cuentas de e mails corporativos, pack mobiliario para una tienda con dos puestos de trabajo, pack de implantación de accesorios, pack papelería corporativa de lanzamiento, pack de vinilos corporativos, uniformes, implantación de LOPD y pack tarjetas SIM. En la cláusula 7, se pactaba el saber hacer, las herramientas tecnológicas y la asistencia, se desarrollaba un programa de formación inicial y se le hacía entrega al franquiciado de los manuales holaMOBI. En cuanto a la plataforma tecnológica, la cláusula 7.3 establecía que se proporcionaría al franquiciado después de la formación la web holaMOBI, el programa de gestión y facturación gesMOBI, cazatarifas y alertMOBI y software infoMOBI. Esto es; el programa de gestión y facturación gesMOBI era una de las herramientas, entre otras muchas, que se proporcionaba y que, efectivamente, no ha de restársele importancia puesto que suponía una parte importante del negocio como era la facturación, pero tampoco podemos obviar que la franquicia contemplaba muchos más elementos que conformaban el Know How. Y en concreto con respecto a dicho programa de gestión y facturación gesMOBI, la parte actora en la instancia, ahora apelante, no ha acreditado la ilegalidad del mismo, pues ni tan siquiera fue aportado un informe pericial que determinara la imposibilidad, como mantiene, de llevar a cabo correctamente la facturación. Así, en la sentencia de instancia se expone que el problema en la numeración de las facturas -que se emitieran con la misma numeración facturas ordinarias y simplificadas- fue solucionado por la franquiciadora modificando el sistema tal y como se le posibilitaba según el contrato, a pesar de lo cual no fue suficiente para el franquiciado; la emisión de recibos no quedó acreditado que supusiera ilegalidad alguna, pues no impedía general la correspondiente factura; y la posibilidad de emitir facturas pro forma lo era con carácter puntual a fin de dotar al franquiciado de una solución de urgencia. La comunicación de la Agencia Tributaria lo fue únicamente ante la consulta efectuada por el franquiciado sobre la 'posibilidad de utilizar una misma serie para unas y otras facturas o, si por el contrario, es necesario, desglosar en distintas series correspondientes a cada tipo de facturas expedidas para que la correlación en cada serie sea independiente y correlativa' y, como se ha expuesto, ese concreto problema que planteaba el sistema de gestión y facturación gesMOBI no puede ser considerado como suficiente para viciar el consentimiento. La propia parte expuso en la demanda que en enero de 2015 puso de manifiesto el problema a la franquiciadora y que en febrero del mismo año la misma comunicó su intención de modificar el programa, a pesar de lo cual el franquiciado cerró la tienda. Por otra parte la declaración como testigo del Sr. Eugenio , otro franquiciado, pone de relieve que la facturación era posible, expresando el testigo que utilizaba de la aplicación aquello que le era útil. No podemos olvidar que el contrato de franquicia se firma a finales de noviembre de 2014 y que la contestación de la Agencia Tributaria a la consulta efectuada tiene fecha de 16 de octubre de 2015. Ello lo que demuestra es la intención del franquiciado de cerrar la tienda a los pocos meses de la firma del contrato de franquicia sin que fuera determinante de ello el problema detectado en el programa de gestión y facturación.



SEXTO: También debe ser confirmada la sentencia de instancia al no incurrir en error alguno cuando desestima la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento del franquiciado por la conducta dolosa de la franquiciadora. En el Fundamento de Derecho III de la sentencia de instancia se expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al error en el consentimiento y el dolo civil, fundamentación que se da por reproducida y que nos lleva a considerar que, en el caso de autos, no concurren los requisitos para concluir error en el consentimiento del franquiciado ni dolo civil en la franquiciadora. Todos los datos a que hace referencia la parte y que mantiene que viciaron su consentimiento pudieron ser perfectamente conocidos por la misma con las consultas a los distintos registros y antes de la celebración del contrato: la antigüedad en el negocio, la fecha en que fue concedida la marca, las cuentas de la sociedad. Así, resulta probado en autos que fue el franquiciado quien solicitó información acerca de la franquicia que le fue proporcionada, existiendo correos entre las partes que así lo evidencia (doc. 1 a 13 de la contestación). El error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable y es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. A mayor abundamiento, ninguno de los defectos de la franquiciadora que alega la parte que viciaron su consentimiento indican que la franquicia no fuese exitosa como se constata del número de franquiciados de que dispone.

SÉPTIMO: Finalmente y en cuanto a la acción de resolución del contrato que se instaba con carácter subsidiario con base en el incumplimiento de la franquiciadora de sus obligaciones contractuales, la sentencia de instancia la rechaza en el Fundamento de Derecho VI estableciendo que no existe prueba alguna de tal incumplimiento. Efectivamente, a tenor de los términos del contrato y la documental aportada con la contestación a la demanda, se constata que la franquiciadora cumplió con las obligación que de aquel contrato se derivaban para la misma, habiendo procedido a la cesión de los derechos de uso de la marca, a la entrega de los manuales y a la impartición de la formación inicial (doc. 15, 16 y 17 de la contestación), así como a poner a disposición del franquiciado la plataforma tecnológica, siendo numerosos los correos electrónicos cursados para la marcha del negocio, extremos además estos que no son discutidos salvo el programa de gestión y facturación incluido en la plataforma tecnológica a que ya se ha hecho referencia y que es, en definitiva, el único punto en que el franquiciado basa su acción, no pudiendo determinarse que haya existido un incumplimiento grave de las obligaciones de la franquiciadora en tal aspecto dando por reproducido lo ya expuesto en líneas anteriores.

Todo ello lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por LA PROCURADORA Sra. Mérida Calderón en nombre y representación de la mercantil VEBD&MOB SERCOM, S.L. frente a la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2017 en el juicio ordinario nº 525/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; con condena al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.