Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 2/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00280/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa dŽen Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº 2/2018

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 191/2018

MATERIALES DE CONSTRUCCIÓ BALAGUER, S.L.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a once de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 191/18 a instancias de la entidad mercantil declarada en concurso de acreedores MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ BALAGUER, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Socias Roselló y asistida por el Letrado Esteban Siquier Vich, contra la entidad de crédito BANKIA (sucedida procesalmente por la entidad mercantil BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, representada por el procurador de los tribunales doña Mónica García Vicente y asistida por el letrado don Juan Álvaro Peredo Pérez, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, Bufete Baldó García, S.L.U, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Presentada demanda incidental en la forma prevista en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 194.1 de la Ley Concursal, estimándose que la cuestión planteada era pertinente y con entidad necesaria para su tramitación por la vía incidental, se resolvió sobre su admisión a trámite por providencia, emplazándose conforme determina el apartado 3º del citado artículo a las partes personadas y, en concreto a la administración concursal como parte necesaria, con entrega de copias de la demanda para que en el plazo común de diez días contestasen en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. -Contestada la demanda, al haberse admitido exclusivamente medios de prueba documentales, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Aun cuestionándose por el demandado, BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, la competencia objetiva de este Juzgado de lo Mercantil para conocer sobre el fondo de la pretensión, al no proponerse en forma declinatoria, sino que se alegó como excepción procesal en una alegación previa en el escrito de contestación a la demanda, se consideró conveniente resolver la cuestión en sentencia.

TERCERO. -En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del proceso.

El objeto del incidente concursal es la impugnación de la lista de acreedores en lo referente a la cuantía de un crédito reconocido con privilegio especial. En concreto, por parte de la concursada MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ BALAGUER, S.L. se impugna el crédito con privilegio especial por importe de 4.171.683,66 euros reconocido a favor de la entidad de crédito BANKIA, S.A. (BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY), por resultar incorrecta su cuantía en base a la nulidad de determinadas cláusulas comprendidas en las escrituras de préstamo hipotecario, ampliación de hipoteca y su novación.

Manifestado allanamiento por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, la entidad codemandada BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, además de cuestionar la competencia objetiva en los términos que a continuación se analiza, alegó la improcedencia de practicar un control de contenido sobre las cláusulas atinentes al contenido esencial o normativo del contrato por no ostentar la concursada la condición de consumidora o usuaria.

SEGUNDO. - Competencia del juez del concurso.

Por parte del demandado BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, aun no promoviendo declinatoria en forma en los términos previstos en el artículo 65 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha cuestionado la competencia objetiva del Juez del Concurso como excepción procesal en el escrito de contestación a la demanda, debiéndose resolver en este mismo acto, en tanto como determina el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una cuestión de orden público que afecta al derecho del juez predeterminado por la ley ( artículo 24 de la Constitución) puede apreciarse en cualquier momento.

En líneas generales, por parte de la demandada se aducen dos argumentos por los cuales el Juez del concurso no sería competente para conocer sobre las alegaciones de nulidad de las cláusulas comprendidas en una escritura de hipoteca cuyo crédito garantizado motivo su reconocimiento como crédito con privilegio especial en la lista de acreedores del concurso. En primer lugar, por un estricto argumento de competencia objetiva, en tanto con carácter previo se había despachado ejecución hipotecaria por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca bajo el número de autos 91/2016. Y, en segundo lugar, con un razonamiento propio de cosa juzgada formal o preclusión de alegación de hecho ( artículo 695.4 en relación con el 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por no haber sido alegada la existencia de cláusulas abusivas que constituían el fundamento del despacho de la ejecución o determinado la cantidad exigible, en el trámite de oposición y, por tanto, haber adquirido firmeza el auto por el cual se despachó la misma y se dictaba al letrado de la Administración de Justicia la orden general de ejecución.

La cuestión, debe reconocerse, ni es baladí ni está exenta de discusión. No obstante, en el presente caso, no habiéndose determinado en el concurso de acreedores, a instancias del acreedor con privilegio especial y en los términos que se prevé en el artículo 56.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter necesario del bien hipotecado para la continuidad de su actividad empresarial, no existe impedimento alguno para que el Juez del concurso se pronuncie sobre la existencia de cláusulas abusivas en sede de determinación de la masa pasiva al impugnarse la lista de acreedores.

La ejecución separada, no deja de ser una facultad atribuida a los titulares de créditos con privilegio especial, siempre y cuando los bienes afectos no sean necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional y estemos en el marco temporal que marca el artículo 56.1 LC respecto de la aprobación de un convenio por el cual no resulte afectado el derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso.

A este respecto, aunque consta escrito de fecha 13 de diciembre de 2018 por el cual el acreedor con privilegio especial solicita que la ejecución separada se siga ante el Juez del concurso, no consta que haya peticionado un pronunciamiento en relación a si el bien hipotecado es o no necesario para la continuidad de la actividad empresarial y, por tanto, la ejecución seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca debe encontrarse suspendida a raíz de la admisión a trámite de la comunicación del artículo 5 bis de 28 de septiembre de 2017 ó desde la declaración de concurso voluntario por auto de fecha 6 de marzo de 2018.

Por consiguiente, no habiéndose levantado la suspensión y por tanto, acordado que procede la ejecución separada, el Juez del concurso cuenta con competencia objetiva para pronunciarse en el trámite de impugnación de la lista de acreedores, sobre la existencia de cualquier cláusula abusiva que determinase la cuantía del crédito garantizado con hipoteca que ha sido reconocido con privilegio especial.

Tampoco se comparte que exista cosa juzgada formal por la firmeza del auto del Juzgado de Primera Instancia nº 11 por el que se despacha ejecución o que hubiera precluido la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas por parte del deudor, ahora concursado.

La existencia de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios es una cuestión de orden público, imponiéndose incluso una obligación legal de control de oficio por los Jueces y Tribunales en el otorgamiento de la tutela judicial efectiva y, por tanto, puede ser alegada y apreciada en cualquier estado del procedimiento hasta el dictado de resolución definitiva y consecuente pérdida de competencia funcional. A su vez, en un concurso de acreedores, como proceso universal y colectivo, no solo se tutela el interés del concursado, sino el interés general del concurso y, específicamente, el del resto de acreedores concurrentes. Y, por consiguiente, dado el interés legítimo de la concursada, no existe óbice para que la corrección del título se cuestione en el proceso concursal, aunque en el proceso de ejecución hipotecario le hubiera precluido tal posibilidad al no haberse alegado en el trámite de oposición del despacho de ejecución.

Estando en la actualidad suspendido el proceso de ejecución hipotecaria, teniendo presente por considerarse que el bien hipotecado es necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada o porque no sea finalmente voluntad del acreedor privilegiado continuar la ejecución de forma separada, el Juez del concurso es el competente para conocer de la impugnación del crédito reconocido en la lista de acreedores. Y la impugnación de la lista de acreedores es el momento procesal oportuno e incluso preclusivo, en tanto como determina el artículo 97.1 de la Ley Concursal, no impugnado 'en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores', no podrá plantearse ' pretensiones de modificación del contenido de estos documentos'.

TERCERO. - El control de contenido de las condiciones generales de la contratación.

Cuestión distinta es que proceda la estimación de la demanda, en tanto compartiéndose la opinión de la demandada titular del crédito con privilegio especial, al no concurrir en la concursada la condición de consumidora, no procede realizar control de transparencia sobre las cláusulas esenciales del contrato ni control de contenido sobre las atientes al contenido normativo puesto que en la constitución del préstamo hipotecario no existió un acto de consumo. Debiéndose, en consecuencia, tutelar cualquier eventual nulidad de los pactos contenidos en las escrituras de préstamo hipotecario y su novación, bajo el régimen general de la invalidez o eficacia funcional de la teoría general de los contratos y obligaciones.

Procede, en consecuencia, argumentar las razones por las cuales se considera que no procede la consideración de abusivas de las cláusulas impugnadas que, en concreto, es la limitación de la variación del interés pactado como cláusula esencial del contrato, y el interés moratorio y la cláusula de comisión por modificación como cláusulas atinentes al contenido normativo del contrato.

Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.

El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil, que establece que 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'. Sin embargo, es en atención a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal. Repárese en el Estatuto de los Trabajadores y la legislación arrendaticia.

No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el art. 51.1.2.3 CE, que a fin de cuentas permite limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE), y el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para la contratación en masa, -auténtico 'modo de contratar' en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio)-, es en el campo de la protección de los consumidores y usuarios, donde más limitaciones hallamos al principio de la autonomía de la voluntad. Ámbito en el que se constata una clara situación de preponderancia de una de las partes. Conculcándose con claridad la presunción liberal de la libertad e igualdad de las partes contratantes, que ha obligado al Legislador tanto nacional como comunitario, a limitar el juego libre de la autonomía de la libertad, en aras de proteger los derechos de la parte más débil.

En nuestro ordenamiento, además de las previsiones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, encontramos disposiciones diversas en materia de protección de consumidores y usuarios en la LCD de 10 de enero de 1991, en la Ley General de la Publicidad de 11 de noviembre de 1988, la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio electrónico, y, obviamente, en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En cualquier caso, el control de las Condiciones Generales de la Contratación, cuenta con dos vías:

- Régimen General. En el ámbito de las relaciones entre profesionales, en que la LCGC comprende un control de incorporación (arts. 5 y 7), unas reglas de interpretación (art. 6) y un control de contenido muy limitado. No es un control de abusividad propiamente dicho, en cuanto éste tiene su ámbito en las relaciones con los consumidores y usuarios, y fuera de él, el carácter abusivo de una cláusula debe enjuiciarse en base al ejercicio de los derechos de buena fe, por las normas generales del Código Civil sobre la nulidad.

- Reglas especiales. En el campo de las relaciones con consumidores y usuarios, se establece un doble control relacionado la LCGC y el TRLGDCU. Una vez superado el control de inclusión, un control de contenido que es dispar según el tipo de condición general que se trate. Las atinentes al contenido normativo o jurídico, el clásico control de abusividad, y las referidas al contenido económico u objeto principal o esencial del contrato, un control de transparencia.

En materia de protección de consumidores y usuarios, tanto las condiciones generales de la contratación como las cláusulas aisladas no negociadas individualmente están sometidas a dos tipos de control judicial: el control de inclusión y el control de contenido. Tanto las cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o que atañen al contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un control común de inclusión o incorporación previsto en el art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las ' cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC).

Una vez superado ese primer filtro el control de contenido es dispar según el tipo de cláusula que se trate, ciñéndose el relativo a las cláusulas relativas al contenido económico (Ejemplo de ello la cláusula suelo, en tanto conforma precio) a un control de trasparencia, mientras las comprendidas en el contenido jurídico o normativo del contrato (vencimiento anticipado, intereses de demora, etc) a un control de desequilibrio objetivo en el que se examina la eventual existencia de un perjuicio para el consumidor por el desequilibrio en términos de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes.

Expuesto este esquema de acciones y ámbito de protección de los consumidores y usuarios, queda claro que tanto se tenga esta condición o no, el control de incorporación es un control común a todo adherente, si bien, el control de contenido es dispar además de según la cláusula en cuestión sea atinente al contenido económico del contrato, dependiendo si el adherente es o no consumidor o usuario.

Por la propia actora se ha reconocido que en la formalización del inicial préstamo hipotecario de fecha 20 de octubre de 2006, su ampliación de fecha 3 de septiembre de 2008 y su novación de 8 de marzo de 2013 en los que están insertos las cláusulas cuya falta de trasparencia y abusividad se cuestiona, no actuaba con la condición de consumidor. E incluso, que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, no procedería practicar control de transparencia o de contenido alguno. Si bien, invoca la posibilidad de declarar nulas las cláusulas en base a postulados propios de la buena fe en materia contractual, con arreglo a las normas generales del Código Civil sobre la nulidad de los contratos.

Sin embargo, aunque debe desecharse de entrada que proceda la nulidad de la cláusula sexta relativa a la comisión, en tanto no consta que conforme parte del crédito reconocido en el concurso, tampoco se comparten los argumentos barajados por en la demanda para sostener la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en relación a la cláusula suelo y de intereses moratorios en base a las categorías de inexistencia, invalidez e ineficacia del negocio jurídico.

CUARTO. - Control de incorporación.

Como hemos dicho, el control de incorporación es preceptivo en todo tipo de condiciones generales de la contratación predispuestas por un predisponente profesional, tanto en los casos en los que el adherente sea consumidor o también profesional.

En el ámbito de las relaciones entre profesionales en contratos con condiciones generales de la contratación, aunque en las cláusulas atientes al contenido económico del contrato no proceda verificar un control de transparencia, sí el previo control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Teniendo presente, que, en caso de superarse, como se ha dicho, no procede verificar la trasparencia de la cláusula, en tanto el control de contenido que prevé el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es muy limitado. No es un control de abusividad propiamente dicho, en cuanto éste tiene su ámbito en las relaciones con los consumidores y usuarios, y fuera de él, el carácter abusivo de una cláusula debe enjuiciarse en base al ejercicio de los derechos de buena fe, por las normas generales del Código Civil sobre la nulidad.

Tanto las cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o que atañen al contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un control común de inclusión o incorporación previsto en el art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las ' cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC).

El interés social y económico que subyace en el uso de condiciones generales de la contratación por las cuales se admite en nuestro Derecho que los contratos se perfeccionen no sólo a través del consentimiento de los contratantes sino por la mera adhesión del consumidor a un contrato pre-redactado, impone al predisponente el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC.

En el ámbito del control de transparencia, el control de inclusión es por tanto el primer filtro que debe superar una condición general de la contratación, confiriendo sólo la simple posibilidad de conocer la carga económica y posición jurídica que se asume. A diferencia de con el segundo filtro del control de trasparencia, que permite constatar la posibilidad real de un conocimiento efectivo y que como hemos dicho está previsto exclusivamente para actos de consumo.

EL control de inclusión es, por tanto, un examen eminentemente formal, que no garantiza la decisión económica del adherente en relación al contenido de la cláusula, dado que la obligación impuesta por el legislador de redactar las cláusulas con transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.5 LCGC) sólo posibilita que el adherente tenga la oportunidad de conocer las cláusulas no negociadas, pero no que tenga una posibilidad efectiva de conocer su contenido. De ahí, que el control de inclusión sea conocido como el primer filtro de la 'transparencia documental'.

A tenor del artículo 5 de la ley de condiciones generales de la contratación, las cláusulas no sólo han de ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez, sino que, para considerarse incorporadas, el apartado primero del citado artículo exige que se haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

La STS de 9 de mayo de 2013, en su considerando 202 establecía que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 203'. No siendo de aplicación por no incurrir en el ámbito objetivo de la citada Orden Ministerial ni disposiciones concordantes del denominado bloque de transparencia, la superación del control de incorporación, no siendo preceptivo la existencia de oferta vinculante, debe realizarse con el mero examen de la documental. Y, ciertamente, la claridad de todas las cláusulas suelo en cuestión de forma aislada permite considerar correctamente incorporada la cláusula en el contrato, en tanto el adherente pudo tener conocimiento de su existencia. Aun no siendo preceptivo por razón de la cuantía y no ser la finca adquirida destinada a vivienda, la escritura se acomoda a los requisitos contemplados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y su redacción es perfectamente comprensible al estar redactada en términos claros y precisos y ajustada a la normativa de transparencia citada.

Por estos motivos, procede la desestimación de la demanda en cuanto a la no superación del control de incorporación, en tanto la claridad gramatical de la cláusula suelo y del pacto de intereses de demora es absoluta y, por tanto, el adherente tuvo la posibilidad de conocer su existencia.

QUINTO.- Nulidad y anulabilidad.

En la demanda, aunque se enfoca el control judicial sobre la base de la teoría de la ineficacia del negocio jurídico, no se explica con claridad el por qué ambas cláusulas serían invalidas por anulabilidad o nulidad. Cierto es que con relación a la cláusula suelo se alude a su carácter sorpresivo contrario a la buena fe y en relación al interés de demora a que por su desproporción se produce un desequilibrio objetivo entre las prestaciones de las partes, siendo ello contrario igualmente a la buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.2 del Código Civil). Pero, en realidad, se está intentando adaptar el régimen en el ámbito de la protección de consumidores y usuarios del control de transparencia en las cláusulas que conforman el contenido económico del contrato y el control de contenido en términos de desproporción objetiva entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor, sin que se razone mínimamente por qué en el primer caso existiría error vicio que anulase el contrato y en el segundo qué norma imperativa se hubiera quebrantado.

Como hemos sostenido, el control de contenido de las condiciones generales de la contratación es dispar según estemos ante consumidores o usuarios o no. En el ámbito de los actos de consumo, en las cláusulas impuestas o que tengan el carácter de condición general, tanto las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato, es decir, el juego de las prestaciones, como al contenido normativo o incidencias en la ejecución del contrato, están sometidas a un control común de incorporación. Y superado éste, el control de contenido es distinto. Las relativas al contenido normativo a un control clásico de abusividad, en que se verifica que no exista un desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause un perjuicio al consumidor. Y las relativas al contenido económico del contrato, en tanto está vetado en nuestro Derecho el control de precios, el examen se verifica en términos de transparencia. Analizando si el predisponente al redactar las condiciones generales o cláusulas que imponen, fueron redactadas e informadas con la debida transparencia, para que el consumidor no encuentre cláusulas sorpresivas, en un contrato que no se perfecciona propiamente con el consentimiento, sino con la mera adhesión al contrato.

Como vemos, es un régimen del todo tuitivo, que tiene su fundamento en el interés general de asegurar la contratación seriada por los incuestionables beneficios que reporta a la economía y a toda la sociedad, pero asegurando que en un ámbito en el que claramente se resquebraja el principio liberal de la igualdad de las partes contratantes, el consumidor se encuentre suficientemente protegido.

Sin embargo, cuando no estamos ante un acto de consumo, el control de contenido es completamente diferente. Si estamos ante condiciones generales entre profesionales, sí se practicará el control de inclusión, pero en cuanto al de contenido, según determina la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no se seguirá el régimen tutitivo del control de abusividad y transparencia reservado a consumidores y usuarios, sino el propio de las normas generales de la nulidad contractual.

En este caso, aunque como hemos advertido, no se han ejercitado propiamente acciones de nulidad o anulabilidad al amparo del Código Civil.

Habiéndose instado un control de transparencia y de contenido simple, forzadamente podría entenderse que, al no reunirse la condición de consumidores, en relación a la cláusula suelo, podría resolverse en base a fundamentos propios del consentimiento viciado, en tanto el control de transparencia no es sino la antesala del error y su fundamento también es un déficit de conocimiento. Sin embargo, ni siquiera merece mucho desarrollo, dada la claridad de la cláusula en cuestión, de ahí que sea inviable sostener que con la más mínima diligencia el adherente podría haber dudado de la comprensión de la cláusula y buscar el debido asesoramiento. En definitiva, el error en ningún momento sería invencible y, por tanto, el consentimiento no estaría viciado.

Resumiendo, además que en primer lugar la acción habría caducado al haber expirado cuatro años desde la posibilidad de haberse ejercitado, que según reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo comenzaría desde que la entidad bancaria cumplió con sus obligaciones principales y esta caducidad es apreciable de oficio. En segundo lugar, en modo alguno podría considerarse que el error vicio causado por la insidiosa conducta de la entidad bancaria sería invencible y excusable, cuando con la mera lectura de la escritura pública de modificación y novación se constata que al igual que en la escritura de préstamo originario existía una cláusula suelo.

Por último, al igual que no procedería considerar que procediera controlar la cláusula suelo como condición que determina la contraprestación de la contraparte en términos de desproporción objetiva entre los derechos de las partes, pues implicaría un control judicial de precios, tampoco procede aplicar tal prisma en relación al interés de demora. Puesto que, a pesar de lo sostenido, el tipo pactado no supera siquiera el tipo en que el Tribunal Supremo ha considerado nulo por usura el interés remuneratorio en préstamos entre profesionales. Y éste, por definición y naturaleza, es inferior al aplicable contractualmente en caso de mora.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, como se sostiene en la demanda tanto en relación a la cláusula suelo y el interés moratorio. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas y la causa de pedir de la pretensión, y en el presente caso no concurren méritos para ello.

Por estos motivos, procede la desestimación de la demanda incidental.

SEXTO. - Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

No procede la aplicación estricta del principio del vencimiento, en tanto la actitud de la entidad de crédito al recibir la carta de fecha 11 de junio de 2013 remitida por la administración concursal, no contribuyendo a aclarar la cuestión con la administración concursal, justifica la reticencia del mismo a reconocer el crédito con la clasificación pretendida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda incidental presentada por la entidad mercantil declarada en concurso de acreedores MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ BALAGUER, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Socias Roselló, contra la entidad de crédito BANKIA (sucedida procesalmente por la entidad mercantil BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, representada por el procurador de los tribunales doña Mónica García Vicente, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, Bufete Baldó García, S.L.U.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas en relación a las causadas a la Administración Concursal y con imposición de costas en relación a las causadas a la entidad BEETLE FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.