Sentencia CIVIL Nº 280/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 991/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000280/2020
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de Juicio Ordinario número 436 de 2018, (Rollo de Sala número 991 de 2019), procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Torrelavega, seguidos a instancia de doña Marcelina
contra Evo Finance EFC SAU.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Evofinance Establecimiento Fincanciero de Crédito S.A.U.,
representada por la Procuradora Sra. Gómez Gómez y asistida por la Letrada Sra. Suárez Díaz; y parte
apelada:doña Marcelina , representada por la Procuradora Sra. Díaz Gómez y asistida por el letrado Sr. Piñera
del Olmo.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada doña Milagros Martínez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 17 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por DOÑA Marcelina , representado por la Procuradora Dª Luisa Díaz Gómez y defendida por el Letrado D. Raúl Piñera del Olmo, contra EVO FINANCE EFC SAU (en adelante EVO) que actuó representado por el Procurador Dª Mª José Gómez Gómez y defendidos por la Letrada Dª Patricia Suárez Díaz, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo: 1.- se declare que la demandada ha incluido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima en el honor del demandante 2.- que se condene a la demandada a que indemnice al demandante en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 euros) por los daños morales causados más los intereses legales que se devenguen 3.- que se condene a la mercantil a ejecutar cuantos actos y comunicaciones que sean necesarios para la exclusión de sus datos del fichero EQUIFAX y que se comunique la cancelación a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos; 4.- que se condene a la demandada a abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de intromisión ilegitima en el honor demandante, sin perjuicio de las acciones legales que le correspondieran Se imponen las costas procesales a la demandada EVO'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- La representación procesal de Marcelina instó demanda de juicio ordinario al amparo de lo dispuesto en la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen contra la mercantil EVO FINANCE, en la que indicó que en fecha 4 de julio del 2.018 había advertido mediante burofax que había sido perjudicada por el cierre de 'iDental' y que en virtud del art.

1.124 del CC, siendo obligaciones recíprocas el pago de la financiación y la prestación de servicios dentales, estaba facultada para resolver su obligación, también con la entidad financiera, por lo que se instaba a la cancelación del negocio jurídico , ya que, en caso contrario, se proponía presentar demanda ante los tribunales.

La entidad EVO remitió comunicación de fecha 3 de agosto del 2.018, en la que se ponía en conocimiento de la actora que, en el caso de no abonar su deuda, por importe de 320,70 euros, sus datos serían incluidos en los ficheros de información de incumplimiento de obligaciones dinerarias.

En fecha uno de septiembre del 2.018 BADEXCUG notifica a la actora que ha sido incluida en el fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias con una deuda por importe de 481,05 euros y con fecha de efectos desde el 26 de agosto del 2.018.

A requerimiento de la actora, se produce en fecha 12 de septiembre del 2.018 la baja temporal de la actora en el fichero de morosidad.

Refiere la demandante que con esta inclusión en el archivo de morosos se vulneró su derecho al honor y se dio información de datos de carácter personal, con infracción de lo dispuesto en la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La sentencia de instancia entiende que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor y reconoce una indemnización por daño moral por importe de 2.000 euros.

Frente a esta sentencia se alza la parte demandada alegando: 1º) error en la valoración de la prueba respecto a la vulneración del derecho al honor, infracción del art. 38 del Real Decreto 1.720/2.007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1.999 de protección de datos, así como infracción del art.

217 de la LEC; 2º) error en la ponderación de la cuantía indemnizatoria; 3º) infracción del art. 394 de la LEC.



SEGUNDO.- La utilización por las entidades financieras de los ficheros de morosos ha dado lugar a abundante jurisprudencia en respuesta a las acciones ejercitadas por quienes han considerado que tales publicaciones vulneraban su derecho al honor.

En la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2016 se indica que 'Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, que han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes'.

La Sentencia reitera lo que ya sentó como doctrina jurisprudencial la sentencia 284/2009, de 24 de abril, en el sentido de que: 'La inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación 'pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación'.

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial.

Por consiguiente, si la inclusión en un registro de morosos afecta siempre y en todo caso a la honorabilidad de la persona, será fundamental analizar si la entidad acreedora que decidió la publicación actuó correctamente y conforme a los parámetros legales ( art. 2.2 Ley Organica1/1982), y a tal efecto hay que partir de lo dispuesto en el art. 29.4 Ley Orgánica 5/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, que establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados..' y a lo establecido en el artículo 38 del Real decreto 1720/2007 antes citado que exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que reitera la exigencia de que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado y la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

La sentencia de 27 de septiembre de 2019 el Tribunal Supremo considera que 'Es doctrina de la sala que la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable, por lo que no cabe en estos registros deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio'.

No obstante, añade que ' Esta doctrina se matiza o se modula en el sentido de que no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor', por lo que se remite a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto de hecho de que se trate.



TERCERO.- Planteado el debate en la forma expuesta y aplicando al antedicha doctrina jurisprudencial, podría admitirse la existencia de un requerimiento formal de pago mediante el correo remitido por la entidad bancaria en fecha 3 de agosto del 2018, si bien, al haberse remitido como respuesta a la comunicación resolutoria previa del deudor, no parece que se tratara de ofrecer una posibilidad de pago sino que parece responder a un propósito conminatorio que no se adecúa a la genuina finalidad de este requisito legal.

La cuestión nuclear a resolver consiste en determinar si la remisión del burofax en el sentido de que el contrato de préstamo podía ser nulo, ha de considerarse revelador de que existía una controversia razonable y que la entidad acreedora, aunque pudiera estar en disposición de reclamar la deuda ante los tribunales de justicia, puesto que había actuado conforme a lo pactado en el contrato, debió abstenerse de darle publicidad.

Se ha aportado a las actuaciones Auto dictado por la Audiencia Nacional de fecha 5 de febrero del 2.019, recaído en las Diligencias Previas 70/2018, incoadas en fecha 17 de julio del 2018 por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, en cuya parte dispositiva se acuerda, como medida cautelar, la suspensión de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales por parte de distintas entidades financieras.

Es claro que la deudora planteó razonablemente la ineficacia del contrato, en atención a las excepcionales circunstancias concurrentes y que han dado lugar a la incoación de un procedimiento penal, por lo que la publicación de la deuda en el registro de morosos debe considerarse una medida desproporcionada y ajena a los criterios que justifican tal publicidad y que, como hemos explicado anteriormente, tienen como fin dar a conocer a terceros la situación de insolvencia de un concreto deudor.

la STS de 6 de marzo de 2013 recaída en el Recurso de Casación 868/2011 establece que considerando los principios de prudencia y ponderación que establecen la LO 15/1999 y su normativa de desarrollo 'no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

Es cierto que corresponde a la indicada parte deudora instar la correspondiente demanda de nulidad del contrato, y que la acreedora dispone de un título a su favor que al no haber sido declarado nulo resulta exigible, pero precisamente por ello, podía acudir ante los tribunales en reclamación de la deuda y discutir, en su caso, la validez del contrato si era negada de contrario, pero la utilización del registro de morosos en las especiales circunstancias del caso de autos, no se considera adecuado ni proporcionado, sino una medida de presión para conseguir el pago de la deuda y disuadir a la parte de instar la demanda que había anunciado en su burofax.

Y así se expresa el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2016 al señalar que ' no se respetaron los principios de prudencia y proporcionalidad, puesto que los datos no eran determinantes para enjuiciar la solvencia económica', de modo que ' tal inclusión puede interpretarse como una presión para que los demandantes aceptaran una reclamación con un fundamento que era, cuanto menos, dudoso, y por una deuda que no podía calificarse como cierta, en el sentido de inequívoca'.

La propia actuación de la entidad financiera supone un reconocimiento expreso y propio de la incertidumbre del crédito, al exponer en el correo de fecha 12 de septiembre del 2.018 que accedía a cancelar los datos personales del fichero de morosidad 'atendiendo a las circunstancias en base a las cuales se solicita dicha cancelación' y 'hasta que se puede dar una solución definitiva a su situación'.

Por consiguiente, al considerar que la utilización del registro de morosos no está justificada porque la deudora había efectuado una alegación razonable sobre la posible nulidad del contrato de préstamo, debemos reiterar lo antes indicado acerca de que la publicación lesiona siempre el derecho al honor del interesado y que existe una presunción legal en tal sentido ( art. 9.3 Ley Organica1/1982), que determina que deba darse lugar a una indemnización que no puede reducirse al extremo de resultar simbólica, conforme al criterio jurisprudencial ya explicado.

No existe, por lo expuesto, infracción de los preceptos legales de aplicación ni de las previsiones contenidas en el art. 217 de la LEC y en cuanto la decisión adoptada es compartida en este punto por este tribunal de apelación, una vez efectuada una nueva y distinta revisión de la prueba practicada, no puede mantenerse que la decisión de la juzgadora de instancia sea parcial y arbitraria.



CUARTO.- Se combate igualmente la cuantía indemnizatoria.

Para la fijación de la indemnización han de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, ' de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ' ( STS 21 junio 2018). Recientemente lo ha reiterado en la STS de 25 de abril de 2019 : 'Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados .' No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Como recuerda la STS 386/2011, de 12 de diciembre, 'según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 .

y 53.2 CE.

En este caso, no existe constancia de que los ficheros hayan sido consultados y la inclusión de la actora en el registro se ha mantenido desde el 26 de agosto del 2018 hasta el 12 de septiembre del 2018, menos de un mes. Se trata así de una intromisión que ha de calificarse de menor gravedad.

En Sentencia de esta misma A.P. de fecha se impuso una indemnización de 2.000 euros en un supuesto de inclusión en dos ficheros y por varios meses, por lo que aplicando un juicio de proporcionalidad que se acomode a la menor entidad lesiva de la actuación de la ahora apelante, se ha de fijar la cuantía indemnizatoria en la suma de 1.000 euros, acogiendo así el recurso parcialmente.



QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución, resulta incuestionable que la estimación de la demanda ha sido parcial, por lo que no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U., contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre del 2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torrelavega, la que se revoca parcialmente en el sentido de fijar la indemnización a favor de la actora y con cargo a la apelante en la suma de 1.000 euros, sin imposición de las costas de la instancia, confirmando la sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas de la apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-