Sentencia CIVIL Nº 280/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1390/2018 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0005663
Recurso de Apelación 1390/2018
Autos nº: 537/2017
Procedencia: Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000
APELANTE: Dña. Ángela
PROCURADORA: Dña. RAQUEL CABRERA CALLERO
APELADO: D. Raimundo
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
__________________________________________________
En Madrid, a 4 de mayo de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio seguidos, bajo el nº 537/2017, ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Ángela , representada por la Procuradora doña Raquel Cabrera Callero.
De otra como apelado, don Raimundo , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de la parte actora y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo: 1.- La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL VÍNCULO MATRIMONIAL entre Dña. Ángela Y D. Raimundo , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, entre ellos, la disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Se establece respecto de Eugenia una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, por periodos mensuales que se iniciarán el último viernes del mes a las 20:00 horas. En cuanto al régimen de visitas con el progenitor con el que no conviva durante cada periodo, será el libremente consensuado entre la menor y sus padres.

3.- D. Raimundo habrá de abonar a la actora la suma de 250 euros mensuales como pensión de alimentos para su hija menor Eugenia . Tal pensión de alimentos a favor de Eugenia se hará efectiva en la cuenta corriente que al efecto designe la actora y se abonará los días 1 a 5 de cada mes. La actualización de las pensiones de alimentos se realizará conforme al IPC o índice que lo sustituya a fecha 1 de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios de Eugenia se abonarán por ambos progenitores, abonando D.

Raimundo el 60% de dichos gastos y Dña. Ángela el 40%. Se consideran en todo caso gastos extraordinarios los gastos médicos, odontológicos y oftalmológicos no cubiertos por el Sistema Público de Salud o Póliza sanitaria y los gastos universitarios.

4.- No procede acordar pensión compensatoria alguna a favor de la actora.

5- La atribución de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 deberá hacerse a la hija menor y al progenitor al cual por sistema alternante de meses naturales corresponda la guarda y custodia.

El cambio de domicilio se realizará el último viernes a las 20:00 horas.

En cuanto al uso y disfrute de la segunda vivienda sita en DIRECCION001 , Almería, será compartido por ambos progenitores, disfrutando cada uno de ellos por años naturales alternativos. A falta de acuerdo, los años pares serán para la madre y los impares para el padre.

6- El uso y disfrute del vehículo Kia se atribuirá a la madre por ser la que ha estado ostentando el uso del mismo desde que lo adquirieron los progenitores en el año 2015, máxime si D. Raimundo tiene adjudicado un segundo vehículo de empresa, gozando del uso del mismo habitualmente.

No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, dada la naturaleza de este proceso'.

Con fecha 8 de mayo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede aclarar la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 dictada en el presente procedimiento en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Único de la presente resolución'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de doña Ángela y de oposición por la representación de don Raimundo y por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estime la demanda y se alega entre otras razones la baja laboral por excedencia por cuidado de hijos y menciona el desequilibrio .

Refiere el conflicto existente entre las partes y la ausencia de comunicación Por su parte don Raimundo pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que los dos inmuebles de que son titulares lo son por mitad y recuerda que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar y concluye que no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio . Refiere que no resulta la existencia de una conflictividad anormal y añade que se tiene en cuenta en la sentencia también la autonomía de la menor de 15 años cuyo colegio, domicilio y actividades se centran en DIRECCION000 y que tendrá un régimen de visitas libremente consensuado por ella y sus padres . Concluye que la madre es la que se ocupa de todo y explica que el padre nunca ha pernoctado con la hija .

Argumenta por referencia sobre la manifestación de la menor en el sentido de indicar que no podía elegir entre uno y otro.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la custodia compartida de la hija menor de 15 años de edad en el momento de la tramitación de los autos.

Por la Juzgadora de la 1ª Instancia ser resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora a quo acordó fijar la custodia compartida por ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con la menor en los términos que se indican.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que ha de existir en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico que ha de concurrir, en el conflicto y relación resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, no consta en la causa , conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC.., que alguno de los progenitores - y específicamente ahora don Raimundo - presente psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, de forma que cabe inferir de las circunstancias personales de los interesados corresponsabilidad en el cuidado de la hija, no constando diferencias ostensibles sobre los hábitos del cuidado de la menor .

Es significativo precisar que en la exploración judicial de Eugenia se puso de manifiesto tal y como admite la propia parte apelante , que la hija no podía elegir entre uno y otro progenitor , manifestaciones que propugnaban una custodia compartida no siendo pertinente, en el interés preferente de la hija ( de 15 años de edad ya entonces) y de su estabilidad emocional, obviar su voluntad manifiesta que, por lo demás, ni se acredita mínimamente y ni tan siquiera se alega de forma cabal y rigurosa suponga perjuicio, daño o disfunción alguna para el desarrollo psico-físico de la hija.

Y así se concluye de todo ello, por lo tanto, y con total y plena justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia compartida de la hija común , lo que en el conjunto de la exploración y datos existentes en los autos encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente acordado.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido de dicha comparecencia , resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario de la niña , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace decaer el recurso planteado.

Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida, al ser beneficiosas para la menor incluidas las relativas a las visitas teniendo en cuenta la edad de la hija .



TERCERO. Y se discute en esta alzada la pensión compensatoria de la ahora interesada.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante contrae matrimonio el 8 de junio de 1991 y consta que doña Ángela es personal laboral fijo del Ayuntamiento de Madrid con denominación de puesto Monitora Deportiva con contrato ordinario por tiempo indefinido al 100 % de horario de trabajo desde el 8 de marzo de 2018 y tiene asignadas unas retribuciones brutas mensuales de 1989,48 euros y asimismo tiene asignada una paga extraordinaria en el mes de junio y otra en diciembre por el mismo importe cada una asignándole a dicha cantidad el descuento correspondiente de cuotas de SS SS y de IRPF .

Y en el mismo orden de cosas y a mayor abundamiento la documentación relativa a la vida laboral de doña Ángela y actualizada a fecha 19 de junio de 2015 y que fue aportada por la propia interesada acredita que la Sra. Ángela tiene una vida laboral de 23 años, 6 meses y 12 días permaneciendo su situación laboral actual como dada de alta desde el 1 de enero de 2005 apareciendo su incorporación al mercado laboral en 1 de junio de 1985 con diversas altas y bajas alternadas con períodos de prestación por desempleo de forma que desde la fecha de su matrimonio la misma estuvo trabajando en los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

En esta tesitura no puede compartirse el criterio de la interesada cuya base de cotización ya en el año 2014 ascendía a 1399,54 euros siendo así que no se acredita conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC que la separación matrimonial cause a la solicitante un desequilibrio económico precisado de la compensación solicitada y recordando fundamentalmente que el mecanismo del artículo 97 del CC.., no tiene como finalidad ni principal ni secundaria equilibrar economías dispares, razones todas ellas que determinan el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Ángela contra la Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de los de DIRECCION000 , en autos sobre divorcio seguidos bajo el nº 537/2017, entre dicha litigante y don Raimundo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1390 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe