Sentencia CIVIL Nº 280/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 49/2019 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9ª, 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 49/2019

-Materia: Derecho concursal, anulación de actos del deudor.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Pz Incidente concursal Anulación actos deudor ( Art 40.7 LC) 820/2013

-Parte Apelante: ADMINISTRACION CONCURSAL Segundo

Letrado/a: D. Segundo

-Parte Apelada:DIBECE SA

Procurador/a: Dña. María Granizo Palomeque

Letrado/A: D. Gabriel Ramos Covarrubia

SENTENCIA nº 280/2020

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Gregorio Plaza González

D. José Manuel de Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 22 de abril de 2020.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 49/2019, los autos 820/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid, en materia de Derecho concursal, sobre acción de anulación de actos del deudor.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR la demanda de anulación planteada por la Administración concursal de MER- CARTER, S.A. contra DIBECESA y contra la concursal de MER- CARTER, S.A , y todo ello sin expresa condena en costas.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2020.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso de MER-CATER SA, como parte actora, contra esa deudora y contra DIBECESA, parte demandada, en la que se deducía acción de anulación de actos de disposición del deudor realizados con infracción del régimen de intervención de facultades patrimoniales. Ello dio lugar al proceso seguido como Incidente Concursal ante el Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo siguientes:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

(ii).- No se imponen las costas a ninguna parte litigante.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en las conclusiones y fundamentos siguientes:

(i).- La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ejercita acción de anulación del pago de una serie de facturas por parte del deudor MER-CATER SA, una vez ya declarado en concurso, que se realizaron a favor de DIBECESA.

(ii).- Pero tales pagos, que obedecían a relaciones de suministro, se hicieron al amparo del art. 44.2 LC, esto es, respecto de actos del giro mercantil de la concursada, en condiciones de normalidad, y antes de que la administración concursal aceptase el cargo, y eran imprescindibles para la continuidad de tal actividad empresarial.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Apelación. Por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil 4 6 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma y la estimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta, resumidos aquí para ofrecer una perspectiva de conjunto de la controversia, en los siguientes motivos:

(i).- Incongruencia procesal.

(ii).- Error en la aplicación del Derecho, por infracción del art. 40.7 LC, en relación con lapars condictio.

(4).-Oposición al recurso. Por DIBECESA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, en el que se instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero (procesal): incongruencia de la resolución por obviar el allanamiento de la parte demandada.

Formulación del motivo.

(5).-Señala el recurso de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que la parte demandada, DIBECESA, expresó su allanamiento a la acción ejercitada, por lo que la Sentencia, que reconoce la existencia de dicho acto procesal, debió estimar sin más dicha acción, al extinguirse la controversia procesal por aquel allanamiento, y que al no hacerlo, incurren en incongruencia procesal.

Valoración del tribunal.

(6).-Debe recordarse que en el trámite de primera instancia, en fecha de 26 de mayo de 2015, por DIBECESA se procedió a expresar su allanamiento completo a la demanda de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y solicitó con ello la no imposición de costas procesales. En cuanto al deudor concursado, MEC-CATER SA, no contestó en modo alguno a aquella demanda.

No puede acogerse el planteamiento del recurso de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de que aquel allanamiento debía haber conllevado, sin más, el acogimiento de la acción entablada, de conformidad con el art. 21.1 LEC, ya que se obvian varias circunstancias relevantes. Lógicamente, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL dirigió su demanda contra DIBECESA, allanada, pero también contra MEC-CATER SA, la que ostenta a todos los efectos, por tanto, la condición de parte procesal, no solo por dirigirse contra ella la demanda, sino por disponerlo expresamente el art. 184.1 LC, el cual reconoce ese estatus de parte procesal al deudor concursado en todas las secciones del concurso. Además, en el plano sustantivo, la acción del art. 40.7 LC se dirige a obtener la destrucción de la eficacia de un acto jurídico, como es el pago, donde no interviene únicamente DIBECESA, sino también MEC-CATER SA, por lo que la relación jurídico-procesal solo pude ser correctamente constituida dirigiendo la demanda frente a ambos sujetos intervinientes en el acto sustantivo atacado.

Cuando esa parte codemandada, MEC-CATER SA, deja de contestar a la demanda, debe entenderse que su postura procesal equivale a la presunta oposición a la demanda, de acuerdo con el art. 496.2 LEC. Por tanto, toda vez que se pretende destruir la eficacia de un único acto jurídico donde intervinieron ambas codemandadas, extender la eficacia del allanamiento expresado por una sola de ellas a la otra parte, que se ha de entender por opuesta a la pretensión, supondría vulnerar los derechos de ésta última, la cual se vería afectada de modo directo e inmediato por la declaración de ineficacia del acto sustantivo en el que intervino como parte, y, por ello, daría lugar al perjuicio de tercero que el art. 21.1 LEC prevé como supuesto para negar la eficacia automática a ese allanamiento de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión.

En conclusión, no puede aceptarse el presente motivo de recurso, basado en la alegación de la incongruencia de la resolución judicial respecto del objeto de la controversia litigiosa planteada entre las partes, puesto que no todas ellas se allanaron a la demanda, y subsiste una resistencia.

Motivo segundo (sustantivo): infracción de los arts. 40 y 154 LC , por alteración de la pars condictio creditorum.

Presentación del motivo.

(7).-Señala el recurso de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que, aun cuando los pagos se realizasen por el deudor concursado, MER-CATER SA, antes de la aceptación del cargo de Administración Concursal, ya una vez declarado el concurso, dichos pagos obedecen a deudas de suministro efectuadas antes de la declaración de concurso, y condicionados, dice, a que continuase el suministro por parte de DIBECESA, necesario para la prosecución de la actividad empresarial de aquel deudor. Por tanto, concluye el recurso, dichos pagos alteraron la paridad de trato entre acreedores, anteponiendo esos créditos así satisfechos incluso al pago de los créditos contra la masa, por lo que deben ser anulados.

Aspectos fácticos

(8).-A los efectos de enmarcar la cuestión debatida, deben ser fijados los hechos relevantes que han quedado probados. No existe especial controversia sobre su realidad entra los litigantes. Esos hechos son los siguientes:

1º.- El concurso de acreedores de MER-CATER SA se declaró por auto de fecha 23 de mayo de 2013, en el que se aplicó el régimen de intervención de facultades patrimoniales del deudor. Dicho auto nombró administrador concursal a un profesional que no aceptó el cargo, por lo que se debió proceder a una nueva designa, la que tuvo lugar por auto de fecha 24 de julio de 2013, quien finamente aceptó en comparecencia celebrada en fecha de 4 de septiembre de 2013.

2º.- Las facturas abonadas a DIBECESA, cuyo pago se ataca en el presente proceso, son 3, de fecha 31 de enero de 2013, por 2.041€, de 28 de febrero de 2013, por 1.723€; y de 31 de marzo de 2013, por 1.793€, por un total de 5.558€, pero que dieron lugar a un abono de 5.582€, abonadas entre el 24 de mayo y el 23 de julio de 2013.

3º.- Tales facturas derivaban de suministros efectuados por DIBECESA a MER-CATER SA, la cual, a fecha de declaración de concurso y meses posteriores, mantenía en funcionamiento su actividad productiva.

Valoración jurídica del tribunal.

(9).-En primer lugar, la base del argumento del recurso de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL es que los pagos efectuados alteran la pars condictio creditorum, por lo que deben ser anulados. Debe recordarse que no toda antijuridicidad de un comportamiento cabe responder con cualquier clase de tratamiento legal, sino con el específicamente previsto para aquel. Es decir, no es admisible invocar en abstracto la infracción de aquel principio para dar lugar con ello, sin más, a la respuesta anulatoria de los actos a los que se imputa la infracción. Esa respuesta ha de venir regida por el concreto tratamiento legal fijado para cada clase de acto de que se trate y los instrumentos procesales habilitados para reaccionar frente a ellos. Así, v. gr., si se trata de actos previos a la declaración de concurso, y anteriores a los dos años previos a la misma, habrán de examinarse desde los presupuestos y requisitos de las acciones de reintegración concursal, arts. 71 y ss. LC; si en cambio son actos realizados previamente incluso a aquellos dos años anteriores a la declaración de concurso, el análisis deberá realizarse bajo la perspectiva de los requisitos de las acciones rescisorias, arts. 1.291 y ss. CC, etc. Lo que no es válido es prescindir por completo del perfil de los remedios establecidos legalmente para cada tipo de supuesto, y eludir con ello sus requisitos, para lograr la aplicación de una respuesta genérica, la anulabilidad de actos, basada en la mera alegación de la infracción de un principio.

Así, la acción entablada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, como expresaba con toda claridad en su demanda, es la del art. 40.7 LC, la de anulación de actos del deudor concursado que infrinjan lo establecido sobre el régimen de intervención de facultades patrimoniales del concursado. Es desde la concreta óptica de dicha acción desde la que se debe observar la validez o invalidez de los pagos atacados.

Debe recordarse que esos pagos obedecen a relaciones de suministro destinado al giro propio de la actividad empresarial de MER-CATER SA, respecto de obligaciones ya vencidas, y cuya liquidación aparecía vinculada con la continuidad en el suministro por ese proveedor, necesario para la continuidad de aquella actividad económica. El perfil de estos hechos se aproxima al supuesto típico y particular de la norma del art. 44.2, pf. 2º, LC, el cual dispone que ' (...) hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado'. Es una norma especial respecto de la recogida en el art. 40.7 LC para la regulación de ese tipo de situaciones, dentro de todo el conjunto de actos de administración y disposición del deudor, que habilita la realización esos actos por el deudor, en relación con la continuidad de la actividad empresarial que desarrolle, en ausencia todavía de Administración Concursal en ejercicio, y que no serán susceptibles de aquel efecto de anulación de la norma general, siempre y cuando se atengan a los parámetros previstos en la propia norma especial: (i).- ser actos propios del giro o tráfico económico que desarrolle el deudor, (ii).- ser imprescindibles para su continuación; y (iii).- realizarse de acuerdo con las condiciones normales del mercado de que se trate. De no ajustarse a estos requisitos, no operará la cobertura de la regla especial del art. 44.2, pf. 2º, LC, y resultará de aplicación la regla general del art. 40.7 LC.

El pago de deudas ya vencidas, por suministros realizados, que obedezcan al concepto del precio de lo suministrado debe conceptuarse, en principio, como un acto propio del tráfico económico de la actividad desarrollada. No obstante, ha de estarse a las circunstancias concretas del caso para observar si dichos pagos rebasan o no lo requisitos exigidos en el art. 44.2, pf. 2º, LC, interpretados además con el cierto rigor que impone el tratarse de una excepción a aquel principio de la pars condictio. Como se aprecia, por MER-CATER SA no se abona facturas de suministros inmediatamente anteriores a la declaración de su concurso, que guarden una cierta relación de normalidad con la relación contractual de suministro mantenida entre las partes (v. gr., abonar facturas anteriores a la entrega del siguiente pedido, o hacerlo al cabo de determinados días o semanas desde la recepción del pedido, si así está pactado); sino que se trata de facturas pendientes de hace meses, sin que conste en modo alguno estipulación en el contrato de suministro de pago a determinado periodo desde la entrega. También se echa en falta prueba relativa a lo imprescindible del mantenimiento de ese preciso contrato de suministro para el mantenimiento de la actividad empresarial, y la acreditación de que no era posible sustituir dicho suministro por otros proveedores.

En conclusión, ello implica que los actos de disposición imputados a MER-CATER SA no pueden cobijarse en la norma especial del art. 44.2, pf. 2º, LC, al no ajustarse a sus requisitos, dados los concretos perfiles fácticos que el supuesto enjuiciado presenta. Esto implica que el análisis de su anulabilidad debe hacerse desde la general infracción del régimen de intervención de facultades del deudor, art. 40.7 LC.

Revisión de la imposición de costas de primera instancia.

(10).-Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada íntegramente la demanda presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en la primera instancia, de acuerdo con todos los elementos de juicio presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC, ' las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena.

No obstante, en este supuesto, ha de recordarse DIBECESA expresó su allanamiento a la demanda antes de extinguirse el plazo para contestar, por lo que no debe sufrir condena en costas, de acuerdo con el art. 395.1 LEC.

Costas procesales del recurso de apelación.

(11).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso de MER-CATER SA, frente a la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Incidente Concursal bajo el nº 820/2013 de tal juzgado.

II.-Revocamos dicha resolución, dejamos sin efectos sus pronunciamientos, y en su lugar, realizamos los siguientes:

1º.- Estimamos la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del presente concurso del deudor MER-CATER SA, y declaramos la nulidad de los pagos efectuados por ese deudor a DIBECESA, por la suma 5.582,34€, condenamos a ésta al pago de dicha suma a favor del concurso, más el interés legal correspondiente, desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago.

2º.- Imponemos a la masa del concurso de MER-CATER SA el pago de las costas procesales generadas en la primera instancia.

III.-Declaramos que no procede imponer el pago de las costas de segunda instancia a ninguna parte procesal.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de forma conjunta, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.