Sentencia CIVIL Nº 280/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 622/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46235-41-1-2017-0001409
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 622/2019- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000226/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SUECA
Apelante: Dª Flora Y D. Remigio .
Procurador.- Dña. CRISTINA GARCIA NAVARRO.
Apelado: Dª Juana .
Procurador.- Dña. Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR.
SENTENCIA Nº 280/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sra. Dña. SUSANA
CATALÁN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000226/2017, promovidos por Dª Juana contra Dª
Flora Y D. Remigio sobre 'acción negatoria de servidumbre de medianería', pendientes ante la misma en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Flora Y D. Remigio , representados por el Procurador Dña.
CRISTINA GARCIA NAVARRO y asistidos del Letrado Dña. ANA MARIA GARCIA NAVARRO contra Dª Juana
, representada por el Procurador Dña. Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR y asistida del Letrado Dña. REYES
ALBERO MENGUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SUECA, en fecha 9/04/19 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000226/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª Mª Dolores Beltrán Alcazar en nombre y representación de Juana y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE que la pared divisoria existente entre los patios de viviendas de actora y demandados y la pared divisoria existente en la última crujía de las mismas sonpropiedad exclusiva de la actora y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la inexistencia de servidumbre a favor de los demandados Remigio y Flora sobre dichas paredes, y su CONDENA a retirar cualquier anclajes o instalación que existan en las mismas así como a reparar las deficiencias causadas por los anclajes de la barandilla metálica de la terraza superior, en el plazo de 30 días, con la advertencia de que para el caso de que no lo haga en plazo legal se podrá ejecutar a su costa. Se imponen las costas procesales a la parte demandada Remigio y Flora .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Flora Y D. Remigio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Juana . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 10 de Junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha de los plazos procesales debido al exceso de carga de trabajo que pesa sobre la Sala.

Fundamentos

Comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto sean conformes con los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada estima la demanda deducida, declarando que la pared divisoria existente entre los patios de la vivienda de la actora y de los demandados y la pared divisoria existente en la última crujía de las mismas es propiedad exclusiva de la actora, declarando la inexistencia de servidumbre a favor de los demandados sobre dichas paredes y condenando a los demandados a retirar cualquier anclaje o instalación que exista en la misma, así como a reparar las deficiencias causadas por los anclajes de la barandilla metálica de la terraza superior en el plazo de 30 días. Y frente a ella se alza el demando sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, la incongruencia de la Sentencia dictada por cuanto el actor interesó que se declara que toda la pared divisoria existente entre ambas propiedades era de la actora, siendo así que tal pronunciamiento de la Sentencia no incluye el primer tramo de pared, esto es, el que constituye cerramiento de las viviendas propiamente dichas, por lo que la Sentencia es estimatoria parcial, y que en la demanda se interesó la condena a retirar de la pared anclajes, cables de tender e instalación de agua potable de la pared divisoria de los patios, mientras que la Sentencia condena a la retirada de todas las instalaciones interiores que hagan uso de la pared, por lo que adolece de incongruencia 'extra petita'; que no toda la pared es privativa, por cuanto en su origen constituía una única propiedad, dividiéndola su dueño en dos desde la fachada a la parte trasera, por lo que en un primer tramo constituye cerramiento del interior de ambas viviendas y es medianero, en un segundo tramo divide los patios traseros y en un tercero las construcciones ubicadas al fondo de los patios; que el muro interior divide ambas viviendas en forma irregular, apoyando en él, además, la estructura de la vivienda, continuando por el patio y alcanzando a las construcciones del fondo, hallándose ya así desde 1.895; que las obras ejecutadas por la actora lo fueron tan sólo de reparación de lo ya existente; que la pared al fondo de las propiedades también es común desde cota 0 hasta el piso, hallándose tan sólo construido por la actora el casetón, por lo que no afecta a la cocina allí instalada; y que, en todo caso, habría adquirido la servidumbre de medianería por la prescripción de 20 años, pues la anterior propietaria de la vivienda de la demandada declaró que en 1976 la barandilla ya estaba, como también empotrada la instalación de agua en la pared de la última crujía; que en todo caso, no puede condenarse a la retirada de los enseres en atención al ius usus inocui o uso social tolerado; que, en todo caso, el asunto presenta dudas de hecho que determinan la no imposición de las costas.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



TERCERO.- Y alega el demandado la incongruencia de la Sentencia dictada en sus dos vertientes: En primer lugar, sostiene que adolece de incongruencia interna, por cuanto declara estimar íntegramente la demanda deducida, siendo así que en sus consideraciones jurídicas rechaza el carácter privativo del cerramiento existente en el interior de las viviendas propiamente dichas, razonando el porqué de la consideración del mismo como medianero, por lo que la Sentencia estima tan sólo en parte la demanda deducida. Y procede acoger el motivo de recurso. Si bien el actor en el cuerpo del escrito al referirse a la división entre propiedades distingue entre el tramo común de la divisoria que sirve de cerramiento de las propiedades dentro de las viviendas propiamente dichas, en el suplico de la demanda extiende tal carácter privativo sin concretarlo al muro exterior y al cerramiento de la última crujía, por lo que la Sentencia dictada, contrariamente a su pronunciamiento, es estimatoria parcial de la demanda deducida.

Y, en orden a la invocada incongruencia extrínseca, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de junio de 2016, 'El deber de congruencia se resume, en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el 'petitum' (petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( Sentencia 468/14, de 11 de septiembre)'.

Y, en el escrito de demanda, la parte actora solicitó en lo que ahora interesa, que se declarara que la pared divisoria que separa su vivienda de la vivienda de los demandados es de la exclusiva propiedad de la actora, la inexistencia de servidumbre que limite su derecho de dominio sobre la referida pared, como es apoyar o montar sobre ella anclajes, cables de tender e instalación de agua potable que afectan a dicha pared, condenando a los demandados a retirar de la referida pared anclajes, cable de tener e instalación de agua potable. Y la Sentencia declara que la pared divisoria existente entre los patios de viviendas de actora y demandados y la pared divisoria existente en la última crujía de las mismas son propiedad exclusiva de la actora y la inexistencia de servidumbre a favor de los demandados sobre dichas paredes y, en consecuencia, condena a éstos a retirar cualquier anclaje o instalación que existan en las mismas. En consecuencia, la Sentencia dictada incurre en incongruencia 'ultra petita', por cuando si bien el carácter privativo del actor sobre la pared exterior y sobre el cerramiento de la última crujía le otorga el derecho a impedir cualquier apoyo sobre él, es lo cierto que sólo ha ejercitado la pretensión de condena de retirada sobre los anclajes, cable de tender e instalación de agua potable, no así sobre cualquier elemento, por lo que será esta Sala la que limite la condena conforme a lo interesado por el actor, con estimación del motivo de recurso. Todo ello sin perjuicio del derecho del actor a ejercitar las facultades del dominio que esta sentencia declara en el procedimiento que corresponda.



CUARTO.- Y comenzando con el tramo de muro exterior, que parte de la fachada posterior de la fábrica de las viviendas propiamente dichas, procede confirmar el carácter privativo que declara la Sentencia recurrida. Si bien es cierto que el artículo 572 del Código civil presume el carácter medianero de las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación y en las paredes divisorias de los jardines o corrales, no lo es menos que tal presunción lo es 'iuris tantum', pues decae, como el propio precepto sanciona, cuando haya un título o signo exterior o prueba en contrario. Y establece a continuación qué entiende por signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, de tal modo que no exige la concurrencia de varios, bastando, pues, con la presencia de uno de ellos para que el que lo invoca resulte beneficiado con la presunción de dominio sobre la pared, vallado o seto. Y, entre ellos, que la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos. Y en el presente supuesto, ha resultado probada con las dos periciales practicadas la realidad de los retallos en el lado de pared que linda con la propiedad de la actora, consistentes tanto en pilastras como en recrecidos inferiores que no se presentan en el lado de la demandada y ello aun cuando la coronación del paramento sea sensiblemente redondeada, impidiendo con ello que acumule agua en su parte superior. Es más, ha resultado probado que el muro no data de la edad de construcción de la vivienda (año 1.900 aproximadamente y como única propiedad), sino de época posterior y, en todo caso, anterior a la fecha en que manifestó el testigo causante de los demandados haber adquirido la vivienda, esto es, en 1.976, pues a tal fecha el muro ya estaba, siendo tajante en tal respuesta, aun cuando posteriormente tras diversas reticencias manifestara que el muro ya construido al tiempo de comprar ellos la propiedad fue costeado entre el vecino y la testigo, y considerando las malas relaciones existentes entre la actora y la testigo ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En consecuencia, procede confirmar la declaración del carácter privativo del muro dicho, al no haber enervado el demandado los efectos de la presunción legal, gravamen probatorio que le impone el artículo 385 de la propia Ley procesal.

Y frente a tal declaración alega el demandado haber adquirido la medianería por prescripción. Sin embargo, el motivo de recurso ha de decaer, considerando que, si bien es cierto que a los efectos prescriptivos el poseedor actual puede unir a su posesión la de su causante ( artículo1930 y 1.960 del Código civil), pues su título de posesión data del año 2.000, no lo es menos que la testifical de su causante no arroja luz al efecto, pues la testigo titubeó abiertamente y se contradijo en las respuestas relativas a si tenía colgadas las plantas en ese lado o se localizaban en el suelo o si los hilos de tender discurrían desde un muro al otro o desde su fachada al muro contrario a aquél cuya posesión ahora se sostiene como título de dominio. Y lo propio hay que concluir del lucernario que resulta probado con las periciales practicadas que hoy apoya en el muro, pues el testigo manifestó que no era el actual, pues el suyo era de material plástico, no recordando el testigo si se apoyaba o no en el muro que le separaba de la propiedad colindante o si, por el contrario, el punto de sujeción estaba en el suelo, pues lo único que recordó fue no mojarse al salir a tender cuando llovía. Y sin que resulte probada la fecha en que se apoyó el actual lucernario en el muro a efectos posesorios, siendo así que compete al demandado acreditar los hechos excluyentes de la pretensión del actor, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y sin que, desde luego, pueda calificarse la posesión de pública ( artículos 1.940 y siguientes del Código civil), ni afectar los actos meramente tolerados al hecho posesorio a los efectos prescriptivos pretendidos.



QUINTO.- Y, en lo que a la propia pared a la altura de la última crujía afecta, procede confirmar el pronunciamiento de la Sentencia que le otorga el carácter de privativo. En primer lugar, sigue la línea longitudinal del muro exterior, que, como se ha expuesto, es privativo. En segundo lugar, conforme a las licencias de obra solicitadas por la actora en los años 1.965 y 1.966, para la sustitución de entramado y construcción posterior del casetón de la escalera, la construcción se retranquea de la propiedad del demandado hacia la del actor, manifestando la causante de los demandados que ya estaba ejecutada la obra cuando ella adquirió la vivienda, por lo que no cabe más que concluir que tiene el mismo carácter que el muro. Y si bien es cierto que resultó probado que la dicha testigo tenía ya allí instalada la pila de lavar y empotradas las tuberías de las que se servían ambos elementos, de ello no cabe más que concluir un acto meramente tolerado por el propietario del muro que no afecta al hecho posesorio ( artículo 1.942), por lo que tales actos no pueden prevalecer a los efectos prescriptivos pretendidos ahora por el demandado, ni, desde luego, los ejecutados clandestinamente pues no gozan de la cualidad de públicos ( artículo 1.941 del Código civil). En consecuencia, la mera tenencia de la pared carece que le sirve de cerramiento carece de relevancia a los efectos adquisitivos de la medianería pretendidos por el demandado, pudiendo en cualquier tiempo poner fin a ella el dueño de la pared.



SEXTO.- Finalmente, invoca el demandado la doctrina del 'ius usus inocui' al objeto de impedir el fallo condenatorio a la retirada de determinados elementos. La doctrina enlaza directamente con el abuso de derecho positivado en el artículo 7.2 del Código civil. Y, conforme a la sentada por el Tribunal Supremo, son requisitos exigidos para su apreciación: a) el uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuanto el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o, sencillamente, sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Doctrina que se concreta con la afirmación de que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y que cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad, de modo que quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, sino que abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido, habiendo de ser fijados los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin, examinando la conducta del agente en función del móvil y del fin, que está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal, o dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica. Ahora bien, en el presente supuesto, es el actor el que actúa actúa en ejercicio legítimo de un derecho, cual es la propiedad y en defensa de las facultades del dominio, por lo que actúa conformando el derecho y no abusando de él.

SEPTIMO.- E interesa el recurrente que se revoque el pronunciamiento impositivo de las costas procesales, procediendo la estimación del motivo de recurso, considerando, no solo las dudas de hecho que ha suscitado la cuestión debatida, que la han hecho acreedora de la práctica de profusa prueba, sino también la estimación parcial de la demandada deducida, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no procede hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación, y, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas causadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina García Navarro, en nombre y representación de doña Flora y de don Remigio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sueca en el Juicio ordinario 226/2017.



SEGUNDO.- Revocar en parte dicha resolución, cuyo fallo queda del siguiente tenor: A) Se estima en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Beltrán Alcazar, en nombre y representación de doña Juana .

B) Se declara que la pared divisoria existente entre los patios de vivienda de actora y demandados y la pared divisoria existente en la última crujía de las mismas son propiedad de la actora y en consecuencia se declara la inexistencia de servidumbre a favor de los demandados don Remigio y doña Flora sobre dichas paredes.

C) Se condena a los demandados a retirar de la referida pared anclajes, cables de tender e instalación de agua potable, así como a reparar las deficiencias ocasionadas por los anclajes de la barandilla metálica de la terraza superior, todo ello en el término de 30 días, con la advertencia de que para el caso de que no lo hagan en el plazo legal se podrá ejecutar a su costas.

D) No se hace especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas.

E)

TERCERO.- Y no hacer expresa declaración en orden a las costas causadas ante esta instancia.



CUARTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así, por ésta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y testimonios a al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.