Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00280/2021
Modelo: N10250
C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G.24089 42 1 2018 0008982
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2020
Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000731 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: ALEJANDRO GARCIA MORATILLA
Recurrido: Valeriano
Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA
Abogado: CELESTINO GARCÍA CARREÑO
SENTENCIA NUM. 280/2021
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En LEON, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 731/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 448/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador de los tribunales, D. MARIANO MUÑIZ SANCHEZ, asistida por el Abogado D. ALEJANDRO GARCIA MORATILLA, y como parte apelada, D. Valeriano, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. CRISTINA DE PRADO SARABIA, asistida por el Abogado D. CELESTINO GARCÍA CARREÑO, sobre nulidad de las estipulaciones del contrato de cuenta bancaria, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 4 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimandola demanda interpuesta por D. Valeriano, representado por la Procuradora Sra. de Prado Sarabia, contra BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador Sr. Muñiz Sánchez:
1) Debo declarar y declaro nulaspor abusivas las cláusulas contractuales relativas a la comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras y a la comisión por descubierto incorporadas al contrato de cuenta corriente a la vista denominada comercialmente 'Extra Libreta BANESTO', formalizado en fecha 22 de mayo de 2007 entre el demandante, D. Valeriano y BANESTO, actualmente BANCO SANTANDER, SA, condenandoa BANCO SANTANDER, SA a la devolución al demandante de las cantidades abonadas por éste en aplicación de las dos comisiones indicadas, más los intereses legales devengados desde cada abono, determinándose en ejecución de sentencia la suma total que debe devolverse al demandante, para cuya correcta liquidación la demandada habrá de aportar el histórico de movimientos de la cuenta ya señalada, junto con el desglose de liquidación de cuenta.
2) Debo condenar y condenoa la demandada al pago de las costascausadas en esta instancia '
SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 25 de octubre.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIME RO. - Antecedentes
Por Don Valeriano se promovió demanda contra la entidad 'Banco Santander, S.A.', en la que interesaba se declarara la abusividad y, por tanto, la nulidad radical de las estipulaciones aplicadas al contrato de cuenta bancaria NUM000, que el actor suscribió inicialmente con la entidad BANESTO el 22-05-2007, y concretamente las siguientes:
Comisión por descubierto: (2,98%).
Comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras: 22,72 euros.
La Sentencia de 4 septiembre 2020 estima la demanda y declara nulas por abusivas las cláusulas contractuales relativas a la comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras y a la comisión por descubierto incorporadas al contrato de cuenta corriente a la vista denominada comercialmente 'Extra Libreta BANESTO', formalizado en fecha 22 de mayo de 2007 entre el demandante, D. Valeriano y Banesto, actualmente Banco Santander, S.A., condenando a Banco Santander, S.A., a la devolución al demandante de las cantidades abonadas por éste en aplicación de las dos comisiones indicadas, más los intereses legales devengados desde cada abono, determinándose en ejecución de sentencia la suma total que debe devolverse al demandante, para cuya correcta liquidación la demandada habrá de aportar el histórico de movimientos de la cuenta ya señalada, junto con el desglose de liquidación de cuenta, y condena a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.
Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', que interesa su revocación y se sustituya por otra que le absuelva de las pretensiones deducidas en su contra.
La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUN DO. - Comisión por descubierto.
El contrato de cuenta NUM000, suscrito por el actor con la entidad Banesto, de fecha 22 de mayo de 2007, (doc, nº 1 de la demanda,) incluye en sus 'Condiciones Particulares' la siguiente:
«Inte reses Descubierto (Persona Física): 11,95%.
Comis ión Descubierto: 2,98%»
«Peri odos de Liquidación en casos de descubiertos: Trimestral
Fecha s de Liquidación en casos de descubiertos: 22-08 22-11 22-02 22-05».
En la demanda se afirma también que, a fecha de inicio del proceso, la comisión por descubierto estaba fijada en un 5,00%, con un importe mínimo de 18 euros.
La sentencia de primera instancia, acogiendo íntegramente la demanda, declara nula por abusiva la mencionada cláusula referida a la comisión por descubierto.
La comisión por descubierto aparece establecida en un 2,98%, sin más especificaciones, junto a los intereses por descubierto que se fijan en un 11,95%. para las personas físicas.
Entie nde la sentencia, en su fundamento tercero, que la cláusula de descubierto es abusiva porque la misma se aplica de manera cumulativa y simultáneamente junto con intereses de descubierto lo que, a su juicio, supone una duplicidad de remuneración que determina su abusividad.
Dice la apelante que, en ningún momento, se ha cobrado al cliente intereses de demora cuando se carga la comisión por descubierto y que se identifica en los extractos como apunte 'liquidación de contrato' y que, por tanto, es evidente que la duplicidad aludida no existe y en consecuencia nada obsta a la validez del cobro y por ende de la cláusula que cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa y la Jurisprudencia.
Pues bien, entrando en el análisis de la comisión litigiosa, efectivamente, desde una perspectiva general, negocialmente, no cabe poner objeción a que un servicio o gasto pueda ser objeto de remuneración (siquiera no quepa hablar de específica convención entre los contratantes respecto de ese servicio o gasto cuando, como aquí, se trata de condiciones generales o impuestas y sí y sólo de autonomía en la contratación de la cuenta).
Otra cosa distinta es que la estipulación que contempla dicho servicio o gasto, cuando es impuesta y el otro contratante es un consumidor, deba de examinarse conforme a los parámetros del art. 82 del T.R.L.G.D.C.V. y, más concretamente, evaluarse si en la forma en que viene dispuesta es conforme o no con los parámetros que establece la predicha norma para no caer en la abusividad (control de contenido); y ello al margen de que se haya aplicado o no en la práctica, pues la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por si sola que concurra tal supuesto. En este sentido, la recurrente alega que en ningún momento se han cobrado al cliente intereses de demora cuando se carga la comisión por descubierto, sin embargo de lo cual en el documento estandarizado sobre las condiciones del contrato de cuenta (documento nº 1 de la demanda) tanto se contempla el interés nominal anual aplicable al descubierto (11,95%) como la dicha comisión (2,98%), lo que, por tanto, supone una doble penalización en detrimento del consumidor, que tiñe de abusividad la señalada comisión.
Como dice la SAP de Oviedo, sección 4, de 19 de junio de 2000, «[..] si a dicha comisión se adiciona el interés pactado, se produce una 'duplicidad de penalizaciones para un mismo supuesto: la existencia de descubierto en la cuenta, al tiempo que se induce a confusión al consumidor, que ve que los intereses reales, ya muy elevados, se incrementan considerablemente. Y no sólo eso, es que además dicha comisión no responde propiamente a un servicio prestado al cliente, sino más bien al beneficio de la propia entidad financiera, pues la concesión de crédito ya se renumera con el devengo de intereses.
Por ello, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el saldo deudor liquidado con carácter trimestral, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone'.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2020 avala esta conclusión. Si bien se pronuncia sobre la validez teórica de esta clase de comisiones estableciendo cuales son las condiciones mínimas exigibles, en el apartado 7 de su fundamento de Derecho tercero recuerda la incompatibilidad entre su devengo y el de los intereses correspondientes al descubierto pues se produciría una duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo, contrario al principio que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa contraprestación. Conclusión acorde con la naturaleza de tal comisión, que concibe como la retribución que percibe el banco por la concesión de crédito que supone el descubierto, que, indica, 'puede revestir la forma de intereses o de comisión por descubierto '.
Dado como se configura en este caso la comisión discutida, como un porcentaje a aplicar en sucesivos periodos de liquidación, es decir, continuada en el tiempo, y que en el propio contrato se prevé 'INTERESES [...] - Sobre descubierto: 29,000% nominal anual', es patente que se incide en esa duplicidad. No puede obviarse, además, que al cobrarse sobre el mayor descubierto de cada periodo y no sobre el saldo medio, el interés real puede ser muy superior al que refleja el tipo establecido».
Pues bien, en base a la anterior argumentación, que hacemos nuestra, es que debemos estimar como correcta la declaración de abusiva de la referida condición que se hace en la sentencia recurrida.
Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.
TERCE RO.- Comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras.
El mencionado contrato de cuenta NUM000, suscrito por el actor con la entidad Banesto, de fecha 22 de mayo de 2007, (doc, nº 1 de la demanda,) incluye en sus 'Condiciones Particulares' la siguiente:
« Gastos por Reclamación de posiciones deudoras: 22,72 Euros».
«El gasto por reclamación de posiciones deudoras será único, exigible por cada posición deudora y reclamada».
En la sentencia ahora recurrida se declara nula por abusiva la cláusula referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras por cuanto, según señala en su fundamento tercero, ' En el supuesto de autos, el devengo de la comisión por reclamación de posiciones deudoras no se vincula a la efectiva existencia de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor, sin perjuicio de que éstas puedan realizarse, planteándose como una comisión automática, que según el folleto de tarifas vigente a partir del 4 de enero de 2016 aportado con la demanda, asciende a 39 euros y no discrimina periodos de mora ni por el coste real de la gestión que se efectúe para la reclamación de la posición deudora, gestión que por lo demás no se especifica en el contrato en que pueda consistir, siendo por lo demás el importe de la comisión muy elevado en relación con el coste real de reclamaciones por vía de llamadas telefónicas o mensajes sms al teléfono móvil del cliente, que son los sistemas de reclamación que por la demandada se afirman utilizados, lo que determina que, de facto, la comisión por reclamación de posiciones deudoras implique una penalización por mora que puede sumarse a la comisión por descubierto e intereses por descubierto que también se prevén en el contrato que nos ocupa'.
El recurrente, 'Banco Santander, S.A.' alega en su recurso que en este caso se ha acreditado debidamente que se han realizado gestiones efectivas de reclamación de los descubiertos al cliente (SMS y listado de actuaciones aportado como documento nº 2 de la demanda), que solo se cobra una sola vez por gestión y descubierto, y que la cuantía es única, pactada y reconocida por las partes (aportan con la demanda tarifa de comisiones de 2016, 39 euros respecto a esta misma comisión) y es evidente que no se aplica de manera automática porque las gestiones de cobro están acreditadas, y que, por tanto la cláusula es válida y no abusiva ya que cumple con todos los parámetros que exige la normativa vigente y la propia Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal remitiéndose a la doctrina sentada en la STS número 431/2020 de 15 de julio de 2020, pero a tal respecto es de destacar que el supuesto al que la misma se refiere la actora carecía de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en ausencia de la cual dejaba de ser aplicable el régimen de la Directiva 93/13, de 5 de abril, y sus arts. 6 y 7, así como las normas que la han incorporado al ordenamiento español, mientras que en el supuesto ahora analizado el actor ostenta la condición de consumidor.
Ciert amente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.
Pero, no se trata de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, tal estipulación cumple los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
El Tribunal Supremo en su sentencia 566/19 de 25 de octubre, a propósito de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, razona lo siguiente: '1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
[..] A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Ademá s, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.&qu ot;
Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos, lleva concluir que la condición que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras, tal como está redactada, resulta abusiva pues no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, y, además, prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.
En consecuencia, determinada la abusividad de la cláusula también este motivo de recurso debe ser desestimado.
CUART O. - Retraso desleal en el ejercicio de la acción.
Se alegaba por la demandada, en su contestación, y se reitera ahora como motivo de recuro, la concurrencia de retraso desleal en la reclamación.
Se considera por la recurrente que ha existido un retraso desleal en la reclamación efectuada, que supone un abuso de derecho por parte del actor pues entre la firma de contrato, año 2007, y la presentación de la demanda han pasado 11 años y, además no existe reclamación previa hasta el año 2018, y es más, y sin que ello implique reconocer la nulidad de las cláusulas, el banco en junio de 2018 le devuelve al cliente el importe de todas las comisiones como consta acreditado con el extracto aportado.
La doctrina del retraso desleal ha sido acogida por el Tribunal Supremo y así en sentencia de fecha 4 de julio de 1997 (recurso: 1952/1993 ) declara: 'El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes ( sentencia de 15 de marzo de 1996 y las que en ella se citan). Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal - vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia......, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 )'.
Y la STS de 3 de diciembre de 2010 (recurso 437/2007 ), declara que: 'Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CCes una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.
Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.
Por su parte la STS de 12 de diciembre de 2011 (recurso 1830/2008 ),declara que: ' Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.
Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:
1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769 /2010, de 3 diciembre ).
2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CCy otras el art. 7.2CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .
3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.
4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'.
Y la STS de 2 de marzo de 2017 (recurso 389/2015 ),declara que: 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )' y añade '[..] conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito'.
Pues bien, en el presente caso, no puede apreciarse el retraso desleal alegado, por cuanto el actor en momento alguno ha hecho dejación de sus derechos o que, con sus actuaciones, la demandada pudiera llegar a entender que no le reclamarían. Por otra parte, con fecha día 16 de mayo de 2018 el demandante procedió a requerir por burofax (documento 5 de la demanda), a la entidad demandada 'Banco Santander, S.A.' interesando el reintegro de las sumas abonadas por comisiones por gastos de reclamación de saldo deudor y por comisiones por descubierto.
En consecuencia, en el supuesto enjuiciado, estimamos que no existe un retraso desleal dado que el demandante intentó primeramente una solución amistosa extrajudicial y, fracasada esta, inició el presente juicio. La demandada sólo argumenta sobre la concurrencia del primero de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo, cual es el del transcurso del tiempo (once años entre la firma de contrato, año 2007, y la presentación de la demanda), pero nada dice sobre los demás requisitos. No explica cómo se creó en ella la confianza legítima en que la reclamación no se iba a producir, o por qué razón el comportamiento de los demandantes ha sido malicioso, máxime cuando ella misma reconoce haber devuelto al cliente en junio de 2018 el importe de todas las comisiones.
Es por ello que, no cabe tachar al actor de una actitud omisiva a través de la cual la demandada, de una forma razonable y objetiva, pudiera confiar en que aquel no iba a reclamar la devolución de las comisiones. la demora en la presentación de la demanda no ha sido una tardanza intencionada, y el actor no ha actuado con la voluntad de dañar.
Ademá s, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación, lo que determina en suma que desestimemos el motivo del recurso.
QUINT O. - Prohibición de sentencias con reserva de liquidación. Infracción del art. 219LEC.
Como ultimo motivo de recurso se viene a denunciar que la sentencia de instancia incumple el art. 219 nº 3 de la LEC que prohíbe al tribunal en sentencia que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.
La Sentencia recurrida condena a 'Banco Santander, S.A.', ' a la devolución al demandante de las cantidades abonadas por éste en aplicación de las dos comisiones indicadas, más los intereses legales devengados desde cada abono, determinándose en ejecución de sentencia la suma total que debe devolverse al demandante, para cuya correcta liquidación la demandada habrá de aportar el histórico de movimientos de la cuenta ya señalada, junto con el desglose de liquidación de cuenta'.
Dispo ne el articular 219 de la L.E.C., en su apartado 1, que 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética',y en su apartado 2, establece: 'En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución'.
El Tribunal Supremo viene efectuando una interpretación flexible y garantista del art. 219 de la LEC.Así la STS 28 de noviembre de 2013 ,declara que: 'La sentencia que acuerda una reserva de liquidación no es incongruente por el hecho de que en la demanda no se haya solicitado tal reserva de liquidación sino la condena al pago de una cantidad líquida. Las exigencias derivadas de la congruencia son, en tal caso, que la cantidad que resulte de dicha liquidación no supere el importe reclamado en la demanda, y que la condena al pago de la cantidad cuya liquidación se reserva a ejecución de sentencia responda sustancialmente al concepto por el que se reclamó.
[...]
Tampo co se han incumplido los requisitos previstos en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No es cierto que este precepto exija que la reserva de liquidación se pida expresamente en la demanda, ni que prohíba en todo caso la reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior. El último inciso del apartado segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civilse refiere a la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena.
Sobre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012 , ha establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar:
' ;Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propiaLEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2 º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés [...]'.
Y la STS de 29 de junio de 2018 ,tras reiterar la anterior doctrina, declara que: '7.Tampoco es obstáculo que impida la reserva de liquidación a ejecución de sentencia el hecho de que la cuantificación de la condena necesite de una prueba pericial, puesto que así lo hemos acordado en la sentencia 102/2015, de 10 de marzo , o que pueda revestir una cierta complejidad, como fue el caso de la sentencia 403/2016, de 15 de junio .
8.-Sentado lo anterior, es necesario respetar en el seno del recurso extraordinario un cierto grado de discrecionalidad en los órganos de instancia, que son los competentes para ponderar si, en aplicación de los criterios orientadores fijados en la sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012 , es más adecuado dejar la fijación del importe líquido de la condena a un incidente contradictorio en ejecución de sentencia, para lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene previsiones que permiten desarrollarlo con suficientes garantías, o a un proceso posterior'.
En igual sentido se pronuncian la SSTS de 29 de junio (rec.2724/2015 ), y 14 de septiembre de 2018 (rec.317/2016 ) y de 5 de abril de 2019 (rec.1146/2016 ), entre otras.
En definitiva, y conforme a la doctrina expuesta, en el presente caso no puede entenderse infringido el artículo 219LEC pues, aunque en el fallo de la sentencia no aparezca cuantificada la suma a devolver por el demandado, se fijan las bases para la operación correspondiente. Se trata de una reserva de liquidación adecuada a la previsión del art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que es imprescindible acordarla si no quiere privarse a la parte actora de una cantidad a la que tiene derecho, y el importe líquido puede fijarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética, con base en una documentación que también la demandada tiene a su disposición en cuanto administradora de la cuenta. Es la demandada la que repercutió las comisiones reclamadas al actor y quien, por tanto, tiene sobradamente conocimiento de las mismas.
Por lo expuesto, el motivo de recurso debe ser rechazado.
SEXTO . - Costas del recurso.
Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mariano Muñiz Sánchez, en nombre y representación de la entidad 'Banco Santander, S.A.' contra la sentencia dictada, con fecha 4 de septiembre 2020, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número Uno de León, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 731/2018, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.
Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
