Sentencia Civil Nº 281/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 167/2006 de 15 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA,SENTENCIA: 00281/2006

SENTENCIA núm. 281 / 2006

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a quince de Mayo de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO VERBAL 0000133/2005, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de DAROCA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 0000167 de 2006, en los que aparece como parte apelante ARCADIA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. representado por el procurador Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS LOMBARTE DEL VALLE, y como parte apelada Dª Antonieta representado por el procurador Dª MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR y asistido por el Letrado D. LUIS NIVELA SAINZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 3 de noviembre de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada se decreta la suspensión de la obra nueva que se ejecuta por la demandada en el solar nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Cariñena (Zaragoza) con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- La parte actora insta contra la sociedad demandada procedimiento dirigido a ratificar la suspensión obtenida de una obra acometida por la segunda, que ha consistido en la demolición de un inmueble contiguo a la casa de la actora, alegando que con la obra se le han causado daños, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 5º y 441, 2 de la Ley de Enjuiciamiento . Sabido es que este procedimiento requiere para prosperar la ineludible conjunción de los tres requisitos siguientes: a) Que se lleve a cabo por el demandado una construcción material, que altere un estado posesorio; b) Que la obra en cuestión, perjudique, moleste o impida el ejercicio de facultades u origine algún inconveniente en el normal ejercicio de la propiedad, la posesión o derecho real del actor; y c) Que dicha obra no esté totalmente terminada antes de promoverse la acción, pues su finalidad, no es otra que la de obtenerse la suspensión provisional de la obra, y no la demolición de lo edificado, requisitos todos ellos que, dado el carácter sumario del procedimiento, deben quedar plenamente acreditados y responder a una realidad indiscutible. En el concepto de obra nueva ha de comprenderse todo trabajo del hombre que introduzca un cambio, y así se decía en la Ley 1ª del Título 32 de la 3ª Partida que "Labor nueva es toda obra que sea fecha de ayuda por cimiento nuevamente en suelo de tierra, ó que sea comenzada de nuevo sobre cimiento, muro u otro edificio antiguo, por la cual la labor se muda la forma de la facción de cómo antes estaba", y también de manera específica todas aquellas obras que tengan por objeto el derrumbamiento de edificaciones, en cuyo sentido pueden citarse por ejemplo las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Córdoba de 5 de abril de 2005 -Referencia "El Derecho" 77.550- , de las Palmas de 30 de julio de 2002 --"El Derecho" 83.114-- y de Ciudad Real de 9 de marzo de 1993 --"El Derecho" 12.451-- que en concreto se refieren a "La demolición de un muro medianero" y a la realización de "Obras de desescombro".

SEGUNDO.- Entrando ya en el examen concreto de los motivos del recurso, se niega que el riesgo de daño para la vivienda de la actora subsista en la actualidad, argumento que es preciso rechazar con absoluta convicción, y sea suficiente para así justificarlo con estar a lo sostenido por el perito en el punto sexto de su informe, cuando expresa que "La paralización de la obra era necesaria y preceptiva: que las obras de derribo, tal como se estaban ejecutando, eran un peligro y suponían un riesgo grave para las personas, edificaciones colindantes y para el inmueble de la actora. Actualmente se deben tomar las medidas oportunas para reducir los riesgos que implica el derribo en la forma en que se ha efectuado..." --Por todos, folio 668 de las actuaciones--, y las referencias que se contienen en el recurso sobre la valoración de la edificación derruida y el coste de su reparación para concluir señalando que se trata de una operación no ajustada a principios económicos carece de sentido en un pleito de características como el presente, de naturaleza esencialmente cautelar o sumario y rápido o provisional -que son las dos notas que esencialmente caracterizaban el interdicto "Nunciato novi operis" del Derecho Romano, que se daba por el Pretor, usando facultades legislativas, en aquellos casos en que, por no haber regla general de derecho, por el carácter publico de la cuestión o para evitar un posible perjuicio, era conveniente aplicar, rápida y provisionalmente, un edicto especial, para el caso concreto.--, que tiende a evitar cualquier clase de perturbación en el estado dominical o posesorio que pueda afectar al instigador de las actuaciones, destinado exclusivamente a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real según terminología que es ya admitida como clásica en la materia, cuyas resoluciones no producen efectos de cosa juzgada según se prevé en la regla segunda del artículo 447 de la invocada Ley , quedando al margen pues las cuestiones atinentes con exclusividad a la propiedad, o más en concreto relativas al tema de la valoración del perjuicio o su correspondiente o adecuada reparación conforme a Derecho, que han de ser suscitadas en posterior juicio declarativo.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso se alude a que la Sentencia del Juzgado no ha tenido en cuenta el artículo 7º, 1 y 2, del Código Civil , que impone el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, prohibiendo su uso antijurídico. Pero en el caso no se aprecia situación de abuso de derecho, el cual presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido, pero no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente le corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo y 11 de mayo de 1991, 2 de diciembre de 1994, 5 de marzo y 25 de septiembre de 1996, y 9 de octubre de 1997 , entre otras muchas), como es ciertamente el caso presente, en que la actora solicita la suspensión de la obra emprendida por su contraparte ante el temor lógico y fundado, después también probado en el curso de las actuaciones, que puede perjudicar, y que perjudica, a su edificación contigua. Ya más en concreto, de modo específico sobre el ámbito propio de la acción ejercitada, ha de resultar procedente la cita de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 cuando razona: "La jurisprudencia de esta Sala en casos parecidos al presente ha dicho que los interdictos de obra nueva proceden ante una situación grave, causante de daños y provocada por la parte contraria y no suponen ejercicio abusivo del derecho ni es acto ilícito que haga nacer la obligación de reparar que proclama el artículo 1902 del Código Civil ", que a su vez cita las Sentencias de 10 de febrero, 28 de marzo y 26 de octubre de 1998, y 5 de febrero de 2001 , debiendo mencionarse el principio "Qui iure suo utitur neminen laedit", tanto más cuando, como en el caso otra vez, la gravedad del riesgo queda reflejada en la Sentencia que acoge íntegramente la pretensión de la solicitante, estimando por todo ello la inexistencia de "iusta causa litigantes" a que de igual modo se refiere la Sentencia del Alto Tribunal de 30 de junio de 1998 conociendo de un caso procedente de esta Audiencia, o en general la de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de mayo de 2005 -"El Derecho" 87.321- que contiene un pormenorizado estudio del tema.

CUARTO.- Siguiendo con los motivos del recurso, es necesario decir que el concepto jurídico de "Obra terminada", a los fines exclusivos del proceso instado, no es coincidente, o no tiene por qué coincidir, con el constructivo o arquitectónico o meramente gramatical, ni puede ser interpretado como absoluto sino simplemente relativo, tomando siempre en consideración el perjuicio ocasionado, y de modo que habrá de entenderse que la obra está terminada, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, cuando ya no pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio ya consolidado, todo ello en consideración a la finalidad cautelar de este proceso sumario, pues de haberse consumado el daño en su totalidad la acción interdictal sería totalmente inoperante al no existir riesgo que prevenir, y en tal caso sólo cabría acudir al juicio declarativo ordinario, y que la obra no ha sido en este supuesto concluida en el sentido señalado debe confirmarse con referencia otra vez al informe pericial en parte trascrito en el inicio del segundo considerando y la parte final del FJ Tercero de la recurrida en cuanto que justifica conforme al conjunto de la prueba practicada la pendencia de las labores desescombro y su inmediata peligrosidad en las fincas inmediatas.

QUINTO.- Se razona seguidamente que ha existido una interpretación errónea y una aplicación incorrecta del artículo 411, 2 de la Ley de Enjuiciamiento al no haberse aceptado en su momento la prestación de la caución que se ofrecía al objeto de poder continuar la obra, pero esa caución sólo autoriza la continuación de la obra de un modo provisional hasta que se dicte Sentencia definitiva, o a ejecutar los trabajos indispensables para su conservación, es decir, se trata de una medida de naturaleza especialmente cautelar y provisional dentro de un proceso eminentemente cautelar, que no puede suplantar la decisión final del pleito, que ha de ser cumplida en sus propios términos, siempre a salvo el posterior juicio, y en el caso otra vez se ha de insistir en los daños que la demolición efectuada de un modo deficiente estaba causando, y sigue causando, a la propiedad vecina, por lo que el Juzgado obró correctamente al no acceder a la caución, que si ha sido después en parte admitida atendiendo al contenido del oficio emitido por el Ayuntamiento de la localidad, pero siempre con ese carácter exclusivamente cautelar y sin prejuzgar las cuestiones definitivas de propiedad.

SEXTO.- Respecto del motivo sexto del recurso, que la parte alega bajo el título de "Hechos nuevos", con referencia a acontecimientos que dice ocurridos después de dictarse la resolución recurrida, pues consisten en un informe que aporta con el escrito en el que se afirma que el proceso de deterioro de su edificación continúa pues han aparecido nuevas fisuras y aumentado las existentes, sea suficiente con tener en cuenta que respecto de los mismos no ha podido pronunciarse el Juzgado "a quo", ni acerca de las cuales nada ha podido alegar ni probar tampoco la contraparte, con absoluta quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución , y así de igual modo lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada, uniforme y abundante (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1962, 17 de julio de 1982 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 3 de abril de 1993, 7 de junio de 1996, 23 de octubre de 2000, 10 y 31 de diciembre de 2003 ) que enseña como son cuestiones nuevas todas aquellas que no fueron expuestas en el período expositivo del pleito, cuyo argumento en esencia responde a aquel otro principio jurídico que señala como "Pendente apellatione nihil innovatur". Y si se quisiera argumentar que, dada la especialidad del procedimiento que se trata, como medida ciertamente cautelar que tiende a evitar sólo provisionalmente un determinado riesgo o incluso como mero cambio en la posesión ajena, quedando a expensas de la resolución posterior que pudiera dictarse en juicio definitivo, ha de contemplarse sólo la situación actual, lo que tampoco sería de acoger por afectar a las básicas reglas procesales que acaban de recogerse al fundamentar la igualdad básica que ha de existir entre las partes procesales, tampoco lo alegado podría tener eficacia alguna contra la medida adoptada y su vigencia, por un lado al haberse probado que los daños continúan causándose, quedando así justificada la necesidad de mantener la resolución dictada, quedando así confirmado el razonamiento al principio sostenido, y por otro lado en cuanto que respecto a esos nuevos hechos la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otro procedimiento teniendo en cuenta esta última situación.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso, sus costas serán de imponer a la parte que lo ha interpuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el la Procuradora Sra. Juberías Hernández, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día tres de noviembre de dos mil cinco por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de DAROCA (ZARAGOZA ), cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.