Sentencia Civil Nº 281/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1193/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 1193/2007 - B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO NÚM. 308/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE IGUALADA

S E N T E N C I A N ú m. 281/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª.MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de divorcio nº. 308/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Igualada, a instancia de D. Luis Pedro representado por la Procuradora Carme Chulio Purroy y defendido por la Letrada Marta Trias Guillem, contra Dª. María Luisa representada por la Procuradora Joana Menen Aventín y defendida por el Letrado Josep Poch Villamayor; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda de modificació de mesures de guarda i custòdia que va interposar Luis Pedro contra María Luisa i en conseqüència romandre íntegrament el que disposa a la sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona 68/2003, de 17 de novembre de 2003 .

Condemno en costes d'aquest procediment a Luis Pedro per haver litigat amb temeritat."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- En sentencia de divorcio de 17 de noviembre de 2003 , dictada en proceso de carácter contencioso, se dispuso, entre otros pronunciamientos, que la guarda y custodia de la hija del matrimonio CARLA, nacida el 22 de marzo de 2001, fuere ejercida por la madre de la misma Doña María Luisa, con patria potestad compartida entre ambos progenitores. Además se estableció un régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones paterno-filiales, de dos días a la semana, que en defecto de acuerdo serían los miércoles y viernes, en la ludoteca de la Plaza de San Miquel de Igualada, por tiempo máximo de una hora y media cada día, en el horario determinado en el elegido. A dichas visitas se incorporaría, en principio, la abuela materna y posteriormente pudiendo ser sustituida por la abuela paterna, más todo ello sin perjuicio de cesar en un futuro la intervención de terceras personas, en el desarrollo del indicado régimen de visitas, teniéndose en cuenta la opinión profesional de psicólogo.

En la demanda del presente proceso de modificación de medidas definitivas de sentencia de divorcio, se postula por el accionante D. Luis Pedro, la determinación de un régimen de visitas más normalizado con su hija CARLA, en la forma descrita en la demanda, comprensiva de fines de semana alternos y periodos vacacionales, fuera del ámbito de la ludoteca, y sin intervención de terceras personas.

Además solicitó en la demanda del proceso de modificación de medidas la reducción de la pensión de alimentos de CARLA, hasta la suma de ciento cincuenta euros mensuales, ante la disminución de la capacidad económica del obligado.

La sentencia que puso fin a la relación jurídico procesal, propia de litigio de modificación de medidas del divorcio, desestimó todas y cada una de las pretensiones deducidas, ante la inconcurrencia de circunstancias sobrevenidas que por su naturaleza sustancial determinen la necesidad del cambio de medidas solicitadas.

SEGUNDO.- Al haberse alzado la parte accionante contra los pronunciamientos de la sentencia del proceso de modificación de medidas del divorcio, sustentando la procedencia del cambio de efectos solicitados, procede entrar en el conocimiento de la total cuestión litigiosa, en aras de salvaguardar la debida congruencia de la presente sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional.

La prueba documental obrante en las actuaciones, y en concreto la referida a la emitida por el Departamento de Bienestar Social de la Generalitat de Catalunya, que fue acompañada junto al escrito de contestación a la demanda, revela diversas inasistencias del progenitor no custodio a la ludoteca en donde había de desarrollarse el régimen de visitas con su hija, no obstante personarse la niña en el centro referenciado.

Consta acreditado, tras la valoración de las pruebas practicadas en el proceso, que el padre de la menor, desde el dictado de la sentencia de divorcio de 17 de noviembre de 2003 , no ha cumplimentado en sus propios términos el régimen de visitas con su hija, sin concurrencia de causa objetiva que justifique tal dejación.

Tal comportamiento del padre ha motivado el desconocimiento de la figura paterna por parte de la menor, la cual nació en el momento en que sus padres ya estaban separados, además de encontrarse el progenitor fuera del país.

El incumplimiento del régimen de visitas del padre para con su hija, y el desconocimiento de la figura paterna, con la cual la menor se ha visto en contadas ocasiones, unido al hecho reflejado en la sentencia apelada de la estancia del padre en Londres a efectos de trabajo, hace plenamente inviable el establecimiento del régimen de visitas solicitado en la demanda del proceso de modificación de medidas del divorcio.

En su consecuencia ha de quedar inalterado el régimen de comunicación previsto en la sentencia de divorcio, ante la inviabilidad y carencia de circunstancias sobrevenidas que justifiquen el propuesto por la parte accionante. Todo ello sin perjuicio de que se inste demanda modificativa del régimen de visitas, ante el traslado del aquí actor a país extranjero, en donde se plantee un régimen de visitas acomodado a las circunstancias ahora concurrentes, al no haberse permitido en el auto de juicio oral la alteración del postulado en el inicio del proceso, por la indefensión que pudiere producirse a la demandada, sobre situación fáctica ya sucedida antes del auto de la vista del proceso.

TERCERO.- La pretensión de reducción de la pensión de alimentos de CARLA, a cargo del progenitor no custodio, señalada en la sentencia de divorcio en la suma de trescientos euros mensuales, ha de ser plenamente desatendida.

En el momento del dictado de la sentencia de divorcio el aquí accionante se encontraba en situación de desempleo, percibiendo una prestación de setecientos euros mensuales. En la actualidad no se ha producido una modificación sustancial de su capacidad económica, dado que trabaja en la ciudad de Londres, a donde se ha desplazado, sin que haya justificado cumplidamente su nivel de ingresos, carga de la prueba que le afectaba en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por las consideraciones dichas, y las contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida, procede desatender la pretensión de reducción de la pensión de alimentos de CARLA, al no constar acreditada la disminución de la capacidad económica del obligado.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que sean de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ELSA CORBELLA TITUS, en nombre y representación de D. Luis Pedro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Igualada, en fecha 3 de julio de 2007 , en proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, número 308/2006, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada con expresa condena a la parte recurrente a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.