Sentencia Civil Nº 281/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 186/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 186/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 20/2003

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 281/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, catorce de julio de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 186/2008 , en el que ha sido parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 y D. Abelardo , representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y por la procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigidos por los Letrados D. JOAQUIM RIERA PLANA y D. JOAN VIDAL SABALLS; y como parte apelada D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigido por el Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO y también como parte apelada TOLOMI, S.A. i SAVI, S.C.C.L. , no comparecidos en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols , en los autos nº 20/2003 , seguidos a instancias de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 , representada por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer y bajo la dirección del Letrado D. Joan Vidal Saballs , contra D. Abelardo , D. Ángel Daniel , TOLOMI, S.A. SAVI, S. C.C.L., los dos primeros representados por el Procurador D. Miquel Jornet i Bes, bajo la dirección de los Letrados D. Joaquim Riera Plana i Robert Brell Crespo, y declarados en rebeldía procesal los dos últimos, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales. D. Pere Ferrer Ferrer en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 contra D. Abelardo , Ángel Daniel , Tolomi S.A. y Savi S.C.C.L., y en consecuencia: a) Condeno solidariamente a los demandados D. Abelardo , Tolomi S.A. y Savi S.C.C.L. a efectuar en el plazo de cuatro meses las obras necesarias para subsanar los vicios constructivos relacionados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, realizando las obras de reparación establecidas en el dictamen del sr. Claudio . En caso de no verificarse la reparación en el plazo señalado, se procederá a efecutar la reparación a su costa, para suyo caso deberá determinarse pericialmente el importe de las obras de reparación. b) Absuelvo a D. Ángel Daniel , de todos los pedimentos efectuados en su contra. c) Condeno a los demandados D. Abelardo , Tolomi S,.A. y Savi, S.C.C.L. al abono solidario de las costas causadas en el presente procedimiento, con excepción de las causadas como consecuencia de la acción ejercitada contra D. Ángel Daniel , a cuyo abono se condena a la actora.".

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 25.04.05 , se recurrió en apelación por la parte actora y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la demandante, Comunidad de Propietarios del edificio C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Sant Feliu de Guixols y por uno de los codemandados, D. Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guixols de 25 de abril del 2.005, en la que se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por dicha comunidad de propietarios y en el ejercicio de la acción decenal prevista en el artículo 1591 del Código civil , se demandaba a la sociedad promotora del edificio, TOLOMI, S.A. y a la constructora, SAVI, S.C.C.L., ambas en situación de rebeldía, al arquitecto técnico, D. Abelardo , condenado junto a las dos sociedades a reparar los vicios existentes en el edificio, y al arquitecto técnico, D. Ángel Daniel , absuelto de todas las pretensiones ejercitadas contra él.

Ante todos los motivos de oposición que alegaron el arquitecto y el arquitecto técnico, la sentencia llega a la conclusión de que los vicios constructivos alegados, relatando de una forma minuciosa todos los vicios existentes, que tales vicios son constitutivos de ruina, en sentido jurídico, que no ha prescrito la acción y que los mismos son por defectos de ejecución y de dirección de la misma. Ante ello y al examinar las responsabilidades, considera que el arquitecto, Sr. Abelardo debe responder de los vicios ruinógenos, pero no por su condición de arquitecto, sino porque, al no intervenir ningún aparejador, asumió él las funciones que a éste le competían, y absolvió al Sr. Ángel Daniel , dado que no intervino en la obra como arquitecto técnico, sino que simplemente se limitó a legalizar la obra. Siendo fundamentalmente estas dos cuestiones las discutidas en los recursos, pues el Sr. Abelardo sostiene que no debe responder de los vicios constructivos, mientras que la Comunidad de Propietarios mantiene la responsabilidad de D. Ángel Daniel y subsidiariamente solicita que no le sean impuestas las costas por su absolución.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso del Sr. Abelardo , sostiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba y un error de derecho en dicha valoración, y ello porque solamente se comprometió a ejercer las funciones de arquitecto superior, pero nunca para las de arquitecto técnico, y si bien la obra se desarrolló sin la presencia de este último, ello no conlleva que ejerciera las actividades que corresponden al arquitecto técnico, y la ausencia de éste no supone la responsabilidad del arquitecto superior, sino del promotor.

Oída su declaración, no pueden ser compartidos sus argumentos, dado que, declaró que asumió efectivamente la funciones de dirección de la obra y control de la ejecución material de la misma. Tendría razón el recurrente sobre la exención de responsabilidad si hubiera hecho constar en el libro de órdenes la necesidad de que controlase la obra una aparejador o un arquitecto técnico y hubiera advertido a la promotora que él se limitaría a dirigir la misma dentro de sus funciones como arquitecto, si así hubiera actuado, es claro que la responsabilidad sólo podría atribuirse al promotor. Pero, no actuó de tal forma y no se limitó a ejercer sus funciones de arquitecto, sino que dirigió la ejecución material de la obra, como si de un aparejador se tratara, y así lo manifestó en su interrogatorio, llegando a admitir que controló la calidad de los materiales, función específica del arquitecto técnico, por lo que es claro que ejerció tales funciones y si asumió las mismas debió haber actuado con la diligencia propia de tal profesional, y si los defectos de ejecución derivan fundamental de un problema de unión de los tabiques con los elementos estructurales, es claro que debió haber controlado adecuadamente que tal unión se realizaba de acuerdo con las reglas de la lex artis.

Se argumenta, por otro lado, que él no podía ejercer la funciones de arquitecto técnico, lo cual es cierto y, por ello, tuvo que intervenir uno para legalizar la obra y se concediera la cédula de habitabilidad, pero se olvida que nos encontramos ante una responsabilidad civil y que esta deriva del hecho de haber causado una daño a otro como consecuencia de su intervención. Desde un punto de vista civil si un profesional asume las funciones de otra profesión y lo hace mal, causando un daño a otro, debe responder de la indemnización correspondiente, sin que pueda excusarse de que ejercía unas funciones que no le correspondían y que lo hizo porque nadie las asumía. Por lo que si el Sr. Abelardo asumió el control material de la ejecución de la obra, como así reconoció, y los defectos constructivos derivan de dicha ejecución, debe responder por ello, aunque asumiera funciones que no le competían.

En el segundo motivo, se argumenta que si en la sentencia se declara que los defectos son por una defectuosa ejecución material de la obra, no procedería imputar responsabilidad al arquitecto técnico. Tal argumentación no puede ser asumida, pues no impugnándose los motivos por los que existen la mayoría de los vicios constructivos, esto es, fisuración generalizada por la defectuosa unión de los elementos rígidos de la obra con los flexibles, es claro que ello debía haber sido controlado adecuadamente por el profesional que ejerce la funciones de arquitecto técnico y ello ha sido dicho de forma reiterada por esta Sala.

Y respecto a los defectos, en concreto, de las zonas comunes, debe decirse que las grietas por las dilataciones propias de las paredes efectivamente son derivadas por la ejecución material, pero debió haberse controlado que en la ejecución material se hubieran establecido los mecanismos para que los elementos constructivos absorbieran las dilataciones, función que correspondía al arquitecto técnico. Lo mismo debe decirse de las grietas en cornisa y en paredes perimetrales, lo cual lo confirma el propio informe del Sr. Claudio al que se refiere el recurrente. Solamente se aprecia que se trata de un mero defecto de ejecución imputable sólo al constructor el levantamiento de alguna pieza del pavimento por defectuosa adherencia, los abombamientos en los revestimientos monocapas y la junta de dilatación en el local que sirve de almacén.

En cuanto a los defectos en el interior de las viviendas, como ya dijimos, aunque se trata de defectos en la ejecución material, es claro que entre la funciones del arquitecto técnico se encuentran las de controlar debidamente la unión entre elementos rígidos con los flexibles. Si ello no se hace correctamente los forjados cargan sobre los tabiques y estos se agrietan, Si ello es un problema puntual es claro que se produjo porque el constructor no ejecutó la obra correctamente en ese punto, pero si se trata de un problema generalizado es porque no hubo un control adecuado de la obra por parte del técnico.

Si embargo, debe darse la razón al recurrente que respecto de la vivienda nº 1, los vicios 7, 10 y 11, son meros defectos derivados de una defectuosa ejecución por el constructor. En la vivienda 3 también debe considerarse como un mero defecto de ejecución el levantamiento de alguna baldosa. En la vivienda nº 4 debe decirse lo mismo respecto de que alguna pieza está suelta al lado de la bañera. En la vivienda nº 6 no procede su exclusión al desconocerse el origen, pudiendo ser debido a los propios movimientos de la estructura que como hemos vistos han originado múltiples fisuras que hayan originado entrada de agua. En cuanto a la vivienda seis, visto el informe de la actora y el resto de informe no es un problema meramente puntual de levantarse alguna pieza del pavimento por defectos en la adherencia, sino que parece un problema más generalizados, pues como dice el perito de la actora, se están comprimiendo una pieza con la otra, y ello deriva de que no se ha ejecutado correctamente las juntas de dilatación, por lo que en este aspecto no puede darse la razón al recurrente. Ni tampoco puede aceptarse el problema de la impermeabilización que puede deberse al movimiento de la estructura y respecto de la extracción de humos parece un problema de diseño y si fuera de ejecución, debió haberse controlado que el sistema de extracción de humos era correcto. Respecto de la vivienda 7 debe decirse lo mismo que respecto de la vivienda 5. En cuanto a la vivienda nº 9, debe dársele la razón de que no existe prueba del exceso de ruido por culpa de una defectuosa insonorización. Y en cuanto a la vivienda nº 10, también debe estimarse como un problema de mera ejecución material.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, no puede ser estimado en cuanto se pretende la condena del Sr. Ángel Daniel . Si la sentencia condena al arquitecto Sr. Abelardo por haber asumido funciones de arquitecto técnico, no puede ser condenado el Sr. Ángel Daniel cuando ninguna intervención tuvo en el proceso de ejecución. No puede aceptarse que por el hecho de haber firmado el certificado final de obra, a los solos efectos de su legalización, deba responder de los defectos constructivos. Si los defectos constructivo fueran manifiesto en dicho momento entonces si podría exigírsele responsabilidad por haber legalizado una obra con vicios ruinógenos. Pero ni ello consta, ni es lógico que constase, pues, si la tipología fundamental de los vicios son fisuras generalizadas por una unión defectuosa entre los tabiques interiores con los forjados, es claro que tales fisuras aparecen con el transcurso del tiempo, cuando los forjados empiezan a flechar, por lo que el Sr. Ángel Daniel difícilmente podía saber si se había ejecutado o no correctamente la obra. Y respecto de los otros vicios menores, se evidencia claramente que son vicios que han ido apareciendo a lo largo del tiempo.

Sin embargo, se estima procedente apreciar el motivo relativo a las costas, pues, aunque la actora pudo haberse cerciorado de cual fue la intervención real del Sr. Ángel Daniel , teniendo en cuenta la anómala situación de que la obra se ejecutara sin la intervención de un arquitecto técnico y que el certificado final se emitiera por el Sr. Ángel Daniel a los sólo efectos de su legalización, y visto el tiempo transcurrido desde la finalización de la obra, era comprensible que fueran llamados a proceso tanto el promotor como la constructora, como los dos firmantes del certificado final, a parte de que, tampoco la actora podía saber a ciencia exacta cual habían sido la actuación exacta del Sr. Ángel Daniel , aunque hubiera tenido en su poder el certificado final de la obra.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto de ninguno de los recursos.

SEXTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 25 millones de pesetas, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO C. DIRECCION000 NÚM. NUM000 y por D. Abelardo contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE SANT FELIU DE GUIXOLS, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 20/03, con fecha 25.04.05.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma y debemos excluir de responsabilidad a D. Abelardo de los siguientes vicios: En cuanto a las zonas comunes respecto al levantamiento de alguna pieza del pavimento por defectuosa adherencia, los abombamientos en los revestimientos monocapas y la junta de dilatación en el local que sirve de almacén. En cuanto a las viviendas, respecto de la nº 1 los vicios 7,10 y 11; respecto de la vivienda 3 el defecto nº 1; respecto de la nº 4 el vicio nº 2; respecto de la vivienda nº 9, el vicio nº 6; y en cuanto a la vivienda nº 10, el vicio nº 8. Y debemos también revocar la condena en costas que se hizo a la actora respecto de su demanda frente a D. Ángel Daniel .

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.