Sentencia Civil Nº 281/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 249/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00281/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002348 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 249 /2008

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 517 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Juan Manuel

Procurador: JOSE MARIA MARTIN RODRIGUEZ

Contra: Laura

Procurador: ANTONIO PIÑA RAMIREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_________________________________________/

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio,

bajo el nº 517/06, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante impugnante, Don Juan Manuel , representado por el Procurador Don José María Martín Rodríguez.

De otra, como demandada apelante, Doña Laura , representada por el Procurador Don Antonio Piña Ramírez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D. José Mª Martín Rodríguez en nombre y representación de D. Juan Manuel formulada contra Dª Laura representado por D. Antonio Piña Ramírez y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la gurda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a D. Juan Manuel pero ejerciendo conjuntamente ambos padres las patria potestad sobre aquéllos.

4.- como régimen de visitas y estancias para Dª Laura se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con el padre y en cuanto a las próximas vacaciones de Semana Santa, los menores viajarán a Viena para pasar allí todo el periodo vacacional.

En cuanto al resto de periodos vacacionales, se acuerda que los menores han de pasar con la madre la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, la Semana Santa completa de todos los años, y en Verano, pasarán con la madre, desde que finaliza el periodo escolar hasta el 1 de agosto, en que deberán regresar para pasar el resto del tiempo con el padre. Asimismo, los menores deberán desplazarse a Austria los puentes escolares de que disfruten siempre que sean de cuatro días o más.

Por lo que respecta a las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, desde del día siguiente a la finalización del colegio hasta el día 30 de diciembre y desde el día 31 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares. Los padres deberán alternarse en el disfrute de tales periodos, eligiendo en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares.

Los costes de los desplazamientos a Viena (entendiendo por tales exclusivamente el coste de los billetes de avión serán sufragados por ambas padres, de tal manera que para evitar desembolsos constantes entre ellos, salvo mejor acuerdo, cada progenitor asumirá el coste de los billetes de ida y vuelta de viajes alternos.

Igualmente procede acordar que ambos padres facilitarán la comunicación telefónica de los hijos con el otro progenitor, a cuyo fin, se establece que cada progenitor deberá facilitar al otro un número de teléfono, fijo o móvil para tal comunicación, que salvo mejor acuerdo entre los progenitores, podrá efectuarse a diario entre las 20.30 a 21 horas de la noche, a fin de respetar el ritmo de estudio de los hijos y en sábados y domingos, desde las 16 a las 17 horas.

Como garantía del derecho de estancias de los menores con la madre, ésta deberá remitir al Juzgado cada tres meses (frecuencia con la que ha manifestado, acude a consulta) un informe médico, traducido al castellano, que indique su evolución, situación en ese momento y medicación que esté tomando. Si tales informes no coincidieren con los periodos vacacionales, deberá remitir otro informe de idénticas características veinte días antes de la marcha de los niños a Austria.

5.- el uso la vivienda familiar sita en Madrid, calle CARRETERA000 nº NUM000, NUM001, con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de los hijos y de D. Juan Manuel bajo cuya custodia quedan.

6.- En concepto de compensación económica ex art. 1438 del C. Civil a favor de Dª Laura, deberá abonarle D. Juan Manuel, la cantidad de 9.000Ñ a pagar, en una sola vez.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 6 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Se aclara la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, dictada por este Juzgado , en los presentes autos de Separación Contenciosa, suscitados por el Procurador D. JOSE MARIA MARTIN RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Juan Manuel, frente a Dña. Laura, en el sentido de hacer constar que debe incluirse como medida definitiva lo siguiente:

"En concepto de pensión de alimentos, Dª. Laura, deberá entregar a D. Juan Manuel, bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 500 euros al mes, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez que se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia de los padres".

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo./a Sr./a. D./ª. EMELINA SANTANA PAEZ MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Laura escrito de oposición y por la representación de Don Juan Manuel escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que no se declare en favor de la esposa el derecho a la compensación, por ningún importe, con devolución de lo que ya ha sido abonado, por considerar que no concurren las condiciones legales, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil , para otorgar tal derecho, señalando que el régimen de separación de bienes se estableció por capitulaciones matrimoniales, de fecha 22 de junio de 1998, no siendo motivo suficiente para conceder la compensación el periodo de baja laboral en el que estuvo la esposa, quien pidió excedencia desde el mes de octubre de 1998 a junio de 2000, si bien continuó después su trabajo, que también desarrollo anteriormente, y desde que se contrajo matrimonio, en el año 1991, en la embajada de Austria en Madrid, percibiendo elevados ingresos por ello; advierte que ambos progenitores se han dedicado a la atención y al cuidado de los hijos, afrontando ambos los gastos del matrimonio, de toda clase, optando voluntariamente por tener cuentas separadas en los bancos, no acreditándose perjuicio económico alguno, por la esposa, durante el período de la excedencia, ni tampoco se ha justificado que el esposo haya mejorado laboral, profesional o económicamente su situación, teniendo en cuenta que la esposa se marchó a Viena en el mes de noviembre de 2005, ostentando la custodia de los hijos el padre desde entonces, sin olvidar que durante el período de la excedencia de la madre, el esposo continuó atendiendo a los hijos y afrontando con carácter exclusivo todos los gastos de la familia, teniendo en consideración que siempre se ha contado con la asistencia doméstica correspondiente, siendo así que la esposa no ha perdido ninguna oportunidad laboral, puesto que se incorporó al trabajo en el mes de junio de 2000, habiendo estado dedicado el padre de manera única y exclusiva a los hijos desde el mes de octubre de 2005 al mes de marzo de 2007, fecha en la que se disuelve el régimen económico, por lo que no es motivo para conceder la compensación la excedencia voluntaria de la madre en el periodo que transcurre entre octubre de 1998 a junio de 2000.

Asimismo, ha solicitado que la pensión de alimentos se reconozca con cargo a la madre, y a favor de los hijos, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, revocando el auto de fecha 6 de julio de 2007 , aclaratorio que sirvió para acordar que la pensión de alimentos se debía devengar desde la fecha del auto aclaratorio.

La parte demandada, también apelante, ha solicitado la custodia de los hijos y que se conceda la pensión de alimentos, con cargo al padre, en el importe de 600Ñ mensuales.

Subsidiariamente, solicita que el régimen de visitas se establezca en favor de la madre para con los hijos durante todas las vacaciones de verano, y se reconozca también, si la madre viaja a Madrid, las tardes que permanezca en Madrid, desde la salida del colegio a las 21 horas y los fines de semana completos, así como todos los puentes escolares, ofreciendo la pensión de alimentos en el importe de 200Ñ mensuales para los hijos.

Asimismo, interesa el derecho a la compensación económica en la cuantía de 90.000Ñ, a abonar en una sola vez, haciendo mención al periodo de duración del régimen de separación de bienes, la dedicación de la madre al hogar, las mejores oportunidades laborales del padre, refiriéndose al patrimonio del mismo y afirmando que la madre ha afrontado todos los gastos familiares, refiriendo que actualmente percibe menos ingresos en su actual destino laboral, en Viena.

Asimismo, interesa la devolución de los pasaportes azules de los hijos expedidos y por el Ministerio del Interior, de Austria.

Ha aprovechado el demandante el trámite de oposición al recurso interpuesto de contrario para impugnar la sentencia, solicitando que en el caso de los puentes anuales de más de cuatro días, se declare la obligación de la madre de venir a Madrid en la mitad de los mismos para estar con los hijos; aclara que los pasaportes ya han sido devueltos.

En esta alzada, subsanando el trámite procesal de la instancia, se ha dado traslado de la impugnación del demandante, presentando escrito la parte demandada de fecha 12 de marzo de 2008, oponiéndose a la solicitud planteada.

SEGUNDO: Hemos de dar respuesta, en primer lugar, a la pretensión relativa a la custodia, según lo plantea, la parte demandada, pues interesa que se otorgue dicha función a la madre, y en este sentido se debe recordar que se debe darse respuesta a dicha problemática siempre en interés y beneficio de la prole, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la normativa internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos se debe atender al interés de los menores en los procedimientos relativos a la custodia, debiéndose atender a los elementos personales, familiares, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego para su desarrollo, siendo preciso elegir la mejor pauta de conducta y de entorno de los progenitores, por lo que no se hace preciso entrar en criterios de descalificación personal si es posible decidir la cuestión teniendo en cuenta el análisis de la actual situación familiar afectante al grupo, y de la aptitud de un otro para ejercer dicha función.

En este sentido, valorando el informe pericial psicológico que se ha emitido, debidamente ratificado a la presencia judicial, teniendo en cuenta la actual situación del grupo familiar, por cuanto que la madre ya reside en Viena (Austria), ejerce el padre la custodia desde el mes de octubre de 2005, le viene concedida dicha función por medio de auto de medidas coetáneas de 1 de diciembre de 2006 , sin que se haya acreditado hasta este momento la concurrencia de incidencia negativa alguna al respecto, y por cuanto que ha demostrado la concurrencia de capacidad suficiente para ejercer la custodia sobre los hijos, a los que ha atendido también durante el matrimonio, teniendo en cuenta la integración de los menores, actualmente, en España, en la ciudad donde residen, y en el centro escolar donde cursa sus estudios, no existe motivo alguno para modificar la medida acordada en la sentencia apelada.

Por lo demás, y en lo que se refiere al régimen de visitas, el que se ha establecido en la sentencia apelada en favor de la madre es ajustado a derecho, responde al criterio del interés y el beneficio de los menores, y no existe motivo alguno para acceder a la pretensión que en este apartado solicita la demandada, por cuanto que se considera lo mejor para los menores que los periodos de vacaciones, incluido el de verano, se distribuya entre ambos, y puesto que ya se reconoce a la madre un amplio período de comunicaciones en las fechas de verano; lo propio puede decirse en relación a las visitas para los puentes, señalando la posibilidad de que los hijos viajen a Austria, si dicho puente tiene una duración superior a los cuatro días.

Por último, y dada la situación personal y familiar actual de la madre, quien tiene su residencia estable y fija en Viena, en el domicilio de su propia madre, teniendo en consideración que actualmente trabaja , con lo que ello implica desde el punto de vista de las posibilidades de viajar a España, fuera de los periodos de vacaciones, no es procedente fijar un régimen de visitas, según se interesa, de tardes semanales, o de fines de semanas completos, puesto que no consta hasta este momento que la madre haya efectuado desde que se marchó a Viena viajes regulares a Madrid, al margen de los imprescindibles, desde que en octubre de 2005 se marchó a Viena, y se ignoran los contactos que hasta este momento, y desde aquella fecha se han producido entre la madre y los hijos, al margen de los periodos reconocidos en la sentencia apelada y en el auto de medidas provisionales coetáneas.

Por todo cuanto antecede, el recurso de la demandada en estos apartados se debe rechazar, todo ello sin perjuicio de sí varía su situación familiar y se demuestra en el futuro la posibilidad de viajar con carácter estable a Madrid, o al lugar de residencia de los menores, pueda interesar del Juzgado la modificación, y en su caso la ampliación, del régimen de visitas.

De otro lado , se debe desestimar el motivo de impugnación planteado por el actor, aprovechando la contestación y la oposición al recurso interpuesto por la demandada, lo que en estrictos términos procesales y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 461 de la ley procesal, no es admisible, en su condición de recurrente, y por cuanto que debió aprovechar el escrito de formalización del recurso para plantear cualquier solicitud al respecto de las visitas de la madre para con los hijos, y en esta línea, incluso, ya se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, a través de los acuerdos adoptados de manera conjunta por todas la secciones civiles.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, y dado el interés que se ventila, y dando respuesta sobre el fondo del asunto planteado, no existe motivo alguno para imponer tal medida, según lo interesa el demandante, a la esposa, quien ya tiene reconocido un concreto régimen de visitas, ajustado a criterios que son acordes al interés de los menores.

TERCERO: Pretende la parte demandada que la cuantía de los alimentos se reduzca al importe de 200Ñ mensuales, lo cual no puede tener favorable acogida, teniendo en cuenta una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , y puesto que se considera que la cuantía que viene señalada en el auto de fecha 6 de julio de 2007 , aclaratorio de la sentencia, en el importe de 500Ñ mensuales para ambos hijos, a cargo de la madre, se ajusta a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta la alimentante y las necesidades de los hijos, y habiendo quedado acreditado que la demandada actualmente desarrolla su trabajo en Viena, percibiendo ingresos de 1.300Ñ mensuales, más pagas extraordinarias, teniendo en cuenta que no afronta gasto de alojamiento alguno, pues reside en la vivienda de su madre, y por cuanto que los gastos escolares de los hijos ascienden a 360Ñ mensuales, de manera que, aun aceptando que el progenitor custodio también debe contribuir a la prestación alimenticia, pues cuenta con medios económicos derivados de su trabajo para ello, este último debe afrontar cargas, sobre pago del préstamo hipotecario, por todo lo cual se considera que la cuantía establecida en la resolución apelada es ajustada a derecho.

Por último, y dando respuesta a la pretensión del actor en orden a la fecha de devengo de la pensión de alimentos, es lo procedente matizar y aclarar que la pensión de alimentos con cargo a la madre se devengará desde la fecha de la sentencia de instancia, de 19 de marzo de 2007 , dado que la omisión padecida en dicha resolución, al respecto de la fijación de la pensión de alimentos, fue subsanada en el auto aclaratorio de 6 de julio de 2007 , resolución que se remite a la sentencia sobre el citado pronunciamiento (fecha de devengo de la pensión alimenticia).

Por lo demás, no se hace pronunciamiento alguno al respecto de la petición concreta de la demandada en orden a la devolución de los pasaportes, teniendo en consideración lo manifestado por el propio demandante, quien advierte que ya han sido devueltos los mismos y, en cualquier caso, hay que tener presente que toda la documentación afectante a los hijos, en principio, debe estar en poder del progenitor que tiene la custodia, por lo que se desestima este motivo concreto del recurso interpuesto por la demandado.

CUARTO: Resta por resolver la cuestión relativa a la compensación, y la procedencia o no de tal derecho, en una correcta interpretación de la doctrina y jurisprudencia del artículo 1438 del Código Civil , visto el planteamiento al respecto de ambas partes.

Esta propia Sala, en sentencia de 10 de mayo de 2005 , entre otras, señalaba los siguientes: "no se escapa a la Sala la dificultad a la hora de interpretar correctamente lo establecido en dicho artículo, cuando se señala que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y da derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; todo ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 de dicho texto legal.

Con remisión a otra sentencia, de 12 de enero de 2001, y en consonancia con la Jurisprudencia menor (Audiencia Provincial de Toledo , sentencia de 9 de noviembre de 1999 ) se ha afirmado que dicho precepto reconoce una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar que este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, de modo que se trata de una prestación susceptible de cuantificación económica .

En efecto, dicha indemnización, a la que se hace referencia en dicho artículo, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges (circunstancias que son de valorar cuando se trata de reconocer la pensión compensatoria en los términos señalados en el anterior fundamento jurídico), sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, y hasta la extinción del mismo, de lo que se deduce que, en el plano teórico jurídico , es perfectamente compatible este beneficio con aquel otro reconocido en el artículo 97 del texto legal antes indicado.

Por ello, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación se centra en la prueba al respecto de la desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos, y a una significativa labor asistencial en favor de toda la familia, con exención de funciones, en este ámbito para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para este de expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio y el régimen de separación, siendo necesario significar, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Navarra (sentencia de 10 de febrero de 2004 ), en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge, al momento de la extinción del régimen de separación; en suma, si dicho trabajo doméstico y asistencia no ha constituido una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado".

QUINTO: Teniendo en cuenta la anterior doctrina es lo cierto que no existe prueba acerca de la entidad o intensidad del trabajo desarrollado por la demandada durante el periodo en el que voluntariamente se apartó de un trabajo estable que luego recuperó sin consecuencias negativas de ninguna clase, como tampoco se ha demostrado el quebranto en las expectativas profesionales, laborales y económicas de quien reclama la compensación, pues, antes bien ha quedado demostrado que de manera voluntaria cesó en el trabajo que desarrolló fuera del hogar, siendo así que ello lo fue con carácter transitorio, por cuanto que la cualificación profesional de la esposa le ha permitido trabajar desde la fecha en la que se contrajo el matrimonio, en el año 1991.

Conviene precisar que el régimen de separación se pacta por capitulaciones matrimoniales de fecha 22 de junio de 1998, y aún siendo cierto que coincide con el nacimiento del segundo hijo, no se ha justificado que la excedencia voluntaria, de la que disfrutó la esposa desde el mes de octubre de 1998 a junio de 2000, lo haya sido para la dedicación plena y exclusiva de la familia, con exención de funciones, en todos los ámbitos, del otro progenitor, quien siempre, incluyendo el periodo en el que disfrutó de la excedencia voluntaria la madre, ha colaborado con las tareas familiares sobre asistencia y dedicación a los hijos, ha contribuido a todos los gastos que en ese periodo, de excedencia de la madre en el trabajo, generó la familia y no ha desatendido sus obligaciones respecto de los mismos, en lo que se refiere a la comunicación y la atención personal y familiar que el padre ha tenido con dichos hijos, a su estancia en el domicilio, a su contacto diario y personal con dichos hijos, colaborando con las tareas educativas, contribuyendo materialmente a través del traslado diario el colegio de dichos hijos, y sin olvidar que la familia siempre ha contado con asistencia doméstica, que no se interrumpió durante el período de excedencia laboral de la madre.

En suma, y al margen de cumplir ambos progenitores con las prevenciones legales establecidas en el artículo 1318 del Código Civil , como no podía ser de otra manera , es lo cierto que en ningún caso ha acreditado por la demandada la concurrencia del requisito relativo a la especial sobreaportación de la misma al sostenimiento de las cargas familiares, lo cual no puede presumirse ni deducirse de manera automática por el simple hecho de disfrutar de un período de excedencia laboral, de carácter voluntario, que no le ha impedido reincorporarse nuevamente al trabajo; atendiendo tal tesitura entonces, bastaría acreditar tal situación laboral, de excedencia, durante un periodo determinado, para reclamar, después, el derecho previsto en el precepto antes indicado.

Por otra parte, no conviene olvidar que no existe prueba alguna al respecto de la desatención del actor a las tareas familiares en dicho periodo, como tampoco existe prueba sobre la mejora en el ámbito laboral y profesional del mismo en dicho periodo, sin datos contrastados acerca de la actividad profesional, como abogado en ejercicio, distinta y más boyante en este periodo que en cualquier otro durante la vigencia del matrimonio, ni se ha demostrado el aumento del patrimonio en su propio y único beneficio por consecuencia de la mejor expectativa laboral y profesional desarrollada durante este periodo, ni se prueba la pérdida de oportunidades personales y laborales o profesionales por parte de la esposa en razón del tiempo en el que ha estado en situación de excedencia laboral voluntaria.

A mayor abundamiento, conviene precisar que aunque desde el punto de vista legal y formal el régimen económico se extinguió al momento de la disolución del vínculo, en los términos señalados en el artículo 95 del Código Civil, es lo cierto que la esposa marchó a Viena en octubre de 2005 , sin que haya tenido contacto, prácticamente, con los hijos desde entonces, habiendo recaído sobre el demandante, vigente el régimen económico, todas las cargas personales, materiales y familiares correspondientes a la familia, y, en especial, en lo que se refiere al cuidado y atención de los hijos.

Ya resulta significativo que la demanda haya sido planteada por el esposo, en el mes de mayo de 2006, dictándose auto de medidas coetáneas de 1 de diciembre de 2006 , otorgándose la custodia al padre, y como quiera que era inviable la pretensión de la esposa en relación a cualquier reclamación por la vía del artículo 97 del Código Civil , ha optado por aprovechar la vía procesal de la reconvención para interesar una reclamación económica, cuyos condicionantes nada tienen que ver con aquellos otros referidos en el artículo 97 antes citado, ni con la doctrina y jurisprudencial relacionada con tal precepto, en lo que se refiere a la separación de hecho consentida, a la falta de reclamación económica desde el mes de octubre de 2005, a la falta de aportación económica por su parte desde que se marchó a Viena, etc. todo lo cual hubiera impedido el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria.

En este sentido, y puesto que el régimen económico ha estado vigente hasta la fecha en la que se dicta la sentencia de separación, es posible que pudieran concurrir, según los argumentos de la demandada para interesar tal beneficio económico por la vía del artículo 1438 , idénticos requisitos en favor del actor para reclamar la compensación económica y por el periodo que transcurre entre el mes de octubre de 2005 hasta el mes de marzo de 2007, fecha en la que se disuelve el régimen de separación de bienes.

Cierto es que la sentencia apelada reconoce la compensación computando el criterio en beneficio de este derecho el periodo en el que se pide la excedencia por parte de la esposa, si bien en modo alguno consta acreditado que esta última se haya dedicado con carácter exclusivo al cuidado de los hijos, pero en modo alguno consta acreditado los dos presupuestos esenciales para el reconocimiento de tal beneficio, a saber, de un lado, la exención y exoneración de las obligaciones del padre para con los hijos durante este periodo, teniendo en consideración los antecedentes familiares al respecto, sobre la dedicación del actor a la familia, pues no se olvide que la esposa tenía un horario laboral de mañana y tarde, ni por otra parte tampoco se ha acreditado la mejora profesional y laboral del esposo en este periodo, sin que conste probado que el patrimonio con el que cuenta el mismo se haya derivado de los ingresos obtenidos, precisamente, en tan corto espacio de tiempo, en correlación con la excedencia laboral voluntaria de la esposa, y en este sentido, la carga probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 del texto procesal, correspondía a quien reclama tal derecho.

Por todo cuanto antecede, estimando el recurso interpuesto por el demandante, es lo procedente declarar no haber lugar a reconocer a la esposa la compensación económica establecida en el artículo 1438 del Código Civil .

SEXTO: Al estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada, dada la naturaleza y objeto de se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Martín Rodríguez, en nombre y representación de Don Juan Manuel y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Piña Ramírez, en nombre y representación de Doña Laura, y desestimando la impugnación planteada por el demandante Sr. Juan Manuel, contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 517/06, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos no haber lugar a reconocer el derecho a la compensación económica señalada en el artículo 1438 del Código Civil , en favor de la esposa, quien deberá devolver al demandante la cantidad que por este concepto hubiera recibido.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, aclarando que la pensión alimenticia se devengará, en una correcta lectura del Auto de 6 de julio de 2007 , desde la fecha de la sentencia de instancia.

Todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.