Sentencia Civil Nº 281/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 366/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00281/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 366/2009

JUICIO VERBAL Nº 568/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 281

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dos de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal posesorio número 568/2007 -Rollo 366/2009-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actor Don Pedro Enrique , representado por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigido por el Letrado Don A. Fernández Amorós, y como demandada la mercantil GRUPO CIDAMA PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.L., representada por la Procuradora Doña Carmen Almudena Cler Guirao y dirigida por el Letrado Don Valeriano Avilés Tárraga. En esta alzada actúa como apelante la demandada, representada ante este tribunal por la Procuradora Doña Eva Escudero Vera, y como apelado el demandante, representado ante este tribunal por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el número 568/2007 , se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Pedro Enrique contra GRUPO CIDAMA, PROMOTORES INMOBILIARIOS, s.l., condenando a la demandada a mantener al actor en la posesión del camino existente en la actualidad y ratificándose la suspensión de las obras realizadas en la finca sita en la localidad de San Pedro del Pinatar, paraje de Los Cuarteros y que linda al norte con Roberto , al sur con Luis Miguel , al este con Calixto y al oeste con el resto de la finca matriz, finca NUM000 , con expresa condena en costas a la parte demandada y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, respecto de la cual podrán accionar, si les interesare en el juicio correspondiente.

Llévese inmediatamente a efecto esta resolución, con apercibimiento al demandado con la demolición a su costa de lo que allí en adelante edificare".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada que, una vez admitido a trámite por el Juzgado, interpuso, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, teniendo entrada en el mismo en fecha 10 de noviembre de 2009, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 366/2009, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 1 de diciembre de 2009 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la representación procesal de Don Pedro Enrique las acciones previstas en los artículos 250.1.4º y 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con base, en síntesis, a que la demandada, la mercantil GRUPO CIDAMA PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.L., con el inicio de la ejecución de una obra sobre un solar ocupó el callejón de acceso a una vivienda de su propiedad, con lo que se le privó o despojó del paso del que estaba disfrutando; que, para el caso de que se entendiese que los actos de desposesión no se habían consumado, era irrefutable que se había producido una auténtica perturbación posesoria, y que los hechos también suponen una perturbación de su derecho de propiedad sobre un trozo que fue demolido por la demandada y sobre el referido paso; y estimadas por la sentencia de instancia las acciones ejercitadas, frente a esta resolución interpone recurso de apelación dicha mercantil, alegando: a) excepción de falta de legitimación activa y, subsidiariamente, la de litisconsorcio activo necesario, por cuanto que la vivienda está arrendada y, por tanto, serían los arrendatarios los poseedores y legitimados para impetrar la protección interdictal, y que la posición del actor debería tender en última instancia a coadyuvar la posición jurídica de los verdaderamente perjudicados, cuales son los inquilinos que poseen la vivienda; b) error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por entender que no se cumplen los requisitos exigidos para el éxito de las acciones interdictales; c) que, en todo caso, estaríamos ante actos clandestinos que no afectan a la posesión y ante un abuso de derecho por parte del actor, utilizando incluso la paralización de las obras para obtener un enriquecimiento injusto; y d) improcedente imposición de costas, por estar ante una estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- Pues bien, comenzando por las alegadas excepciones de falta de legitimación activa y de litisconsorcio activo necesario, se ha de recordar que, respecto a la legitimación activa en los juicios de protección sumaria de la posesión, es unánime la jurisprudencia al determinar que la tiene todo poseedor, tanto mediato como inmediato. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; y, por otro lado, el artículo 432 del mismo Código distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato. La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto).

Así, pues, siendo el actor arrendador, y, por tanto, poseedor mediato del inmueble y perceptor de los frutos civiles está activamente legitimado para el ejercicio de las acciones interdictales frente al extraño perturbador o despojante en defensa de los derechos que ostenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Téngase en cuenta que en el arrendamiento existe una obligación positiva del arrendador de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa (art. 1554.3. del Código Civil ), y que el artículo 1559 del mismo cuerpo legal obliga al arrendatario a poner en conocimiento del arrendador cualquier usurpación o novedad dañosa que se prepare en la cosa arrendada; y ello precisamente porque en el arrendamiento existe una dualidad de posesiones, participando el arrendador en la posesión de la cosa en cuanto que participa de los frutos de la misma a través de la percepción de la renta; a lo que se suma que en el caso que nos ocupa se está denunciando la invasión del callejón que permitía el acceso a la finca arrendada, obviamente arrendada en su totalidad con todos los derechos derivados de ella más aun el de poder acceder a la misma en tanto facultad inherente e inseparable de la posesión en tanto insita en su concepto, que exige la defensa del poseedor mediato de la cosa, de este modo legitimado suficientemente.

En definitiva, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Igual suerte ha de correr el segundo motivo del recurso, en el que se niega que se dé la posesión o tenencia de la cosa por el actor, la perturbación o despojo y el "animus spoliandi"; y ello por cuanto que:

A) En cuanto a la posesión o tenencia de la cosa, no yerra la sentencia apelada al declarar probado que "el camino cuya posesión se reclama venía siendo utilizado para entrar en la vivienda desde antes de que la casa cuya puerta principal se encuentra en la calle Londres, fuese dividida constituyendo el aspecto actual"; que "se trataba de dos viviendas distintas, una de las cuales no tenía salida directa a la calle Londres ni a ninguna otra calle, dando la puerta de entrada a la vivienda a un camino, perteneciente a otra finca, que comunicaba con la citada calle Londres" y que "Este camino venía siendo utilizado... desde hace más de 50 años por el actor, su familia y las distintas personas que han ocupado la citada vivienda". Dicho esto, es claro que no pueden tener acogida los argumentos que sobre el particular que ahora nos ocupa se aducen en el recurso, como son los de que la posesión y, por tanto, la legitimación activa corresponde a los arrendatarios y de que el actor no aporta los títulos que pueden servir para la constitución de una servidumbre con los caracteres de la de paso; el primero por lo expuesto en el anterior fundamento y el segundo porque nos encontramos ante un verdadero proceso cautelar conservativo para tutelar la posesión, en el que solo puede discutirse la posesión misma, de modo que exista o no servidumbre de paso o se trate de un paso meramente tolerado resulta irrelevante para el éxito de la acción ejercitada, pues, acorde con ello, puede ser objeto de protección posesoria la servidumbre de paso o bien el paso meramente tolerado, aun sin constituir servidumbre, siempre que no se trate de actos ocasionales de tolerancia, sino, como ocurre en el presente caso, de un estado posesorio permanente y prolongado en el tiempo.

B) En lo relativo a la perturbación o despojo, los argumentos del recurso sobre el particular carecen de verdadero fundamento. Y es que las obras realizadas por la ahora apelante han ocupado la totalidad del camino en cuestión. El perito judicial Don Luis Francisco , en su informe dice que: "Las Obras ocupan la totalidad de un solar que según medición por mí realizada supera de fachada los 13 metros por la totalidad del fondo. Consecuentemente, se ha ocupado en su totalidad el callejón de acceso en forma de L al que se refiere la actora y que figura en los planos catastrales". También, el mismo informe, en sus conclusiones, establece la de que "la edificación proyectada ocupa no solo la parcela de 226,13 m2 sino también el callejón de acceso en forma de `L? a que se refiere la actora, quedando por tanto cerrado el paso al acceso a la vivienda trasera que da al callejón". Y por qué, ante lo que se erige como un verdadero despojo, la sentencia apelada termina considerando que se trata de una perturbación, pues por la existencia de un paso provisional facilitado por la demandada y que la obliga a mantener; paso tan provisional como que en el mismo informe pericial, después de señalar que "En la parte todavía no excavada, esto es, a cota de la calle Londres se ha delimitado mediante vallas móviles un acceso a la entrada posterior a la que se refiere la actora", precisa que "Se puede deducir la provisionalidad de dicho acceso por cuanto el terreno sobre el que se delimita debe ser excavado para la realización de la obra". Esta perturbación no puede dejar de ser tal so pretexto de que la ahora apelante se limitó a ejercitar el "ius variandi" que, respecto de las servidumbres de paso, ofrece el artículo 545 del Código Civil , como se alega en el recurso, ya que ello no se corresponde con la provisionalidad del acceso y, en cualquier caso, la finalidad de las acciones posesorias o interdictales en general es evitar el desorden social, que se derivaría de que cada ciudadano se tomara la justicia por su mano, siendo por lo tanto la finalidad de los interdictos, se insiste, el proteger de forma transitoria la posesión concebida como hecho, y procediendo a la reposición de aquellas situaciones de hecho que han sido unilateral y arbitrariamente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad; siendo en el juicio declarativo correspondiente en el que, llegado el caso, se discuta la totalidad de las cuestiones que pudieran plantearse en cuanto a la constitución, extensión y vigencia de la servidumbre. Y

C) De la misma falta de fundamento adolece el alegato sobre la inexistencia del "animus espoliandi". Siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5ª, de 24 de noviembre de 2006 (nº 504/2006, rec. 103/2006), el elemento intencional en la conducta del perturbador o desposeedor ha de presumirse siempre, con presunción iuris tantum, no siendo necesario que dicha intención consista en el dolo concreto y específico de desposeer, sino que basta el único que lleva insito el acto realizado, consciente y voluntariamente, y que supone perturbar o despojar de una situación de hecho; constituyendo la intención y la actuación una unidad de forma que la conducta despojadora ya supone por si sola la voluntad intencional que civilmente se exige, intuyendo el "animus expoliandi" (SSAP de Sevilla de 11 de marzo de 1991, Toledo de 13 de febrero de 1993 y Cádiz de 3 de junio de 2005 , entre otras); y, si este matizado concepto de "animus expoliandi" y su carácter presuntivo a partir de la base indiciaria dispensada por los demás requisitos de la acción interdictal se abre paso sin ambages al amparo de la legislación derogada (art. 1561 LRC 1880 ), de modo que baste para apreciarlo con saber que el poseedor está viendo perturbada o despojada su posesión por el mero actuar, incluso pasivo, del despojante, con mayor razón ha de entenderse predicable en la actualidad en que el art. 250 de la nueva Ley Procesal omite cualquier referencia a la "intencionalidad", y sólo se refiere en su punto 4º a la "tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute". En el presente caso ese elemento subjetivo o intencional se infiere del hecho mismo de la ocupación de la totalidad del callejón, más aún a la vista del telegrama que el actor, a través de su Letrado, envió a la demandada requiriéndole para que se abstuviera de cerrar el paso y acceso a la vivienda (documento número 23 de la demanda), y en modo alguno puede enervarse la apuntada presunción con el ofrecimiento de un nuevo paso (el hasta ahora existente configurado como provisional, no se olvide) o en la creencia de estar ejerciendo un derecho que le corresponde -el "ius variandi"-, pues, se insiste, no pueden ampararse vías de hecho utilizados por la demandada.

CUARTO.- Por cuanto se lleva expuesto, resulta claro que tampoco puede prosperar el tercer motivo del recurso. Ni cabe hablar de actos clandestinos, especialmente teniendo en cuenta que el camino ocupado se venía utilizando durante más de cincuenta años y que incluso figuraba en planos catastrales, ni de abuso de derecho en la actuación del actor. Al contrario, abusivo resulta el intento de la demandada de que se otorgue amparo a la actuación llevada a cabo por la misma de forma unilateral y arbitraria y sin contar con el auxilio de la autoridad.

QUINTO.- Finalmente, también ha de ser desestimado el último motivo del recurso relativo a las costas procesales. Aunque con relación al artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1880 , pero cuya doctrina es aplicable al artículo 394 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero , el Tribunal Supremo tiene declarado que el hecho de admitir la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente, implica una admisión total de la demanda, pues la sentencia accede a una de las solicitudes, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse la dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual a decisión de mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden estimarse en términos generales la principal y la subsidiaria, y c) porque compendiando lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del «victus victori» o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentasen (SSTS de 23 y 29 de octubre de 1992, 27 de noviembre de 1993, 27 de octubre de 1998 y 18 de septiembre de 2001 , entre otras). Se dice lo anterior porque, si bien el "Fallo" de la sentencia impugnada dice que "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda", en su fundamento jurídico cuarto, con claridad y acierto, razona que "habiéndose estimado totalmente las pretensiones ejercitadas por el actor (en cuanto se ha estimado una pretensión ejercitada de manera subsidiaria a la otra principal y una pretensión principal), procede condenar en costas a la parte demandada" (aplicando el citado artículo 394 ).

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Almudena Cler Guirao, en nombre y representación de la mercantil GRUPO CIDAMA PROMOTORES INMOBILLIARIOS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en el Juicio Verbal número 568/2007 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO, nº 3196/0000/06/366/09; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.