Sentencia Civil Nº 281/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 114/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00281/2010

ARZUA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000114 /2010

FECHA REPARTO: 24-2-10

SENTENCIA

Nº 281/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a dieciséis de Junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 140/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ARZUA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Abilio , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Alfonsín Somoza y con la dirección de la Letrada Sra. Sánchez Trenado y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Souto Fernández y de otra como DEMANDADA Y APELADA DOÑA Bárbara , representada en primera instancia por la Procuradora Sra. González Morán y con la dirección del Letrado Sr. Carrajo Lorenzo y representada en esta instancia por el Procurador Sr. Espasandín Otero; versando los autos sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ARZUA, con fecha 6-11-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por DON Abilio , asistido por la Letrado SRA. SÁNCHEZ TRENADO y representado por la Procuradora SRA. ALFONSÍN SOMOZA, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, contra DOÑA Bárbara , asistida por el Letrado SR. CARRAJO LORENZO y representada por la Procurador SRA. GONZÁLEZ MORÁN, debo absolver y absuelvo a la demandada.

Todo ello con imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Don Abilio contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa , que desestimo su demanda en la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso. Para el éxito de dicha pretensión lo primero que debe probar la parte actora es ser titular del terreno sobre el que se interesa negar el paso, lo que vendría a ser la parte del predio sirviente que se pretende liberar o lo que es lo mismo en el presente caso del discutido lugar de acceso a las fincas respectivas de propiedad de las partes.

SEGUNDO.- De la prueba practicada, previo examen de la misma, no concurre prueba suficiente que acredite que el terreno sobre que el paso se discute pertenezca a la finca de la parte actora, cierto colindan las fincas de las partes por sus vientos este y oeste respectivamente, tal como consta de sus respectivos títulos de propiedad aportados a los autos. Y pretende el actor, aquí parte apelante que los puntos de delimitación de las fincas son los tres marcos o mojones que se hacen constar en el informe pericial emitido por el ingeniero técnico agrícola D. Mario , por lo que el paso por la franja de terreno discutido alega es de su propiedad, siendo meramente consentido el paso a través del mismo de la demandada por tolerancia y debido a la relación de vecindad, que lo hacen por mera conveniencia o comodidad, cuando la finca de la demandada por su viento sur tiene acceso a vía pública, donde se ubica portalón de madera por donde se viene sirviendo, bastando para sus necesidades, permitiendo el transito de cualquier tipo de vehículo. Y por otra parte, la demandada es propietaria de otras dos fincas al norte de la parcela catastral NUM000 , que tiene acceso la última a la carretera general que conduce de Santiago a Lugo, que presenta incluso una puerta de acceso metálica y una zona pavimentada que facilita el acceso a esta propiedad, como alternativo para la finca NUM000 , a través de predios de su exclusiva titularidad.

Y así, si se examinan los títulos de las fincas colindantes, en los mismos ninguna referencia se hace a la existencia de dicha carga, por otra parte, al hacerse referencia a los linderos de la finca, las mismas lindan entre si, sin que los mojones y estacas que refiere la actora pueda darse la consideración que pretende, cuando se niega de contrario, y no concurre prueba acreditativa suficiente en tal sentido, dada su ubicación en medio del camino asfaltado. Destacándose la existencia en la parte trasera de la casa de la parte demandada abierta a dicho paso una puerta por donde accedían durante el tiempo los animales a las cuadras, así como dos ventanas pequeñas en la planta baja y dos balcones en la planta primera de la casa, sin oposición en ningún momento por la parte actora, lo que es significativo jurídicamente. Y siendo este requisito de plena identificación de la finca presupuesto necesario para la prosperabilidad de la demanda interpuesta, que no es otra que la acción negatoria de servidumbre de paso, ello comporta que la demanda deba ser desestimada, tal como acertadamente concluye la Juzgadora de primera instancia, al faltar el presupuesto previo para que proceda la estimación de la acción ejercitada. Sin que nos corresponda resolver si nos encontramos ante una serventía, que se alega como motivo de oposición en la contestación a la demanda, al ser ajeno a la acción planteada en la demanda rectora, lo que en todo caso de estimar tal institución desvirtuaría los presupuestos en los que debe sustentarse la acción ejercitada. Por todo ello, y sin necesidad de abundar en más de lo mismo, dados los acertados razonamientos de la sentencia apelada, no sin indicar que lo que se recurre es el fallo y no sus fundamentos jurídicos, no apreciamos error alguno en la desestimación de la acción negatoria ejercitada en la demanda.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de esta alzada de la parte recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Abilio contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa , confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.