Sentencia Civil Nº 281/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 412/2009 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00281/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 412/09

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil num. 1499/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 3 de Ferrol

Deliberación el día: 22 de junio de 2010

SENTENCIA Nº 281/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a dos de julio de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 412/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Ferrol, en Juicio Verbal Civil num. 1499/08, sobre "Posesorio (reclamación de cantidad)", siendo la cuantía del procedimiento 14.372,84 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Salvador , representado por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri y como APELADO: DON Vidal , representado por el Procurador Sr. Sánchez González.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº num. 3 de Ferrol, con fecha 11 de febrero de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimo la demanda formulada por la representación de DON Vidal sobre tutela sumaria, contra Salvador y condeno a DON Salvador a retirar el portalón metálico y no obstaculizar el camino de servicio por cualquier medio, absteniéndose a realizar actos de perturbación de la posesión del actor, sin perjuicio de que puedan ir al declarativo correspondiente para resolver la controversia suscitada sobre la titularidad dominical.

Con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 22 de junio de 2010, fecha en la que tuvo lugar, con asistencia de las partes personadas que solicitaron se dictara resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones..

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que presenta D. Vidal contra D. Salvador por la que se ejercita acción de tutela sumaria de la posesión, según lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC . Estimada íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada, en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, de 11 de febrero de 2009 , frente a dicho pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO.- El recurso, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la acción ejercitada en la demanda, en la que se pretende la tutela sumaria de la posesión frente al supuesto acto de despojo realizado por el demandado, a fin de recuperar el paso litigioso que venía disfrutando y que da acceso a una huerta de su propiedad, por haber sido privado de su uso mediante la construcción de un portalón metálico que impide tal acceso, aparece fundamentado esencialmente en el error en la valoración de la prueba y en la indebida aplicación de los arts. 444 y 446 del Código Civil por la sentencia apelada, al estimar que no se ha acreditado la existencia de una posesión estable y continuada del paso, ni el acto de perturbación de la misma.

Como ya tuvimos oportunidad de señalar en nuestras Sentencias de 17 de febrero de 2005 , 4 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2007 , 22 de abril de 2008 y 15 de enero de 2009 , entre otras: "aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de "interdicto", recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute (art. 250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción.

En todo caso, el amparo interdictal o posesorio, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o "ius posesionis" sobre la cosa litigiosa, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC . Pero tampoco debemos de olvidar que a través de la urgente protección posesoria que representa el remedio interdictal se busca de modo indirecto amparar provisionalmente la propiedad u otros derechos reales en cuyo disfrute efectivo se encuentra el demandante, y que uno de los presupuestos esenciales para el éxito de esta clase de acciones es la vigencia o actualidad de esa situación posesoria estable y continuada sobre la cosa, con una apariencia verosímil de titularidad jurídica, cuando se produce la supuesta expoliación, ya que, de no existir dicho estado de tenencia claramente definido en el momento de consumarse el hecho no cabe hablar de verdadera perturbación o despojo.

Las normas que en nuestro derecho sustantivo y procesal definen el ámbito y el carácter de la tutela posesoria, con base en los arts. 446 del CC y 250.1-4º de la LEC, permiten afirmar que toda persona que se halle en la posesión o mera tenencia de una cosa, incluida por tanto la llamada posesión natural contemplada en el art. 430 del CC , goza de la protección interdictal frente a cualquier acto de inquietación o despojo y se encuentra legitimada para ejercitar la acción correspondiente. Aun cuando la situación del poseedor simplemente tolerada o en precario pudiera entenderse excluida de dicha tutela jurídica, a tenor de lo dispuesto en el art. 444 del CC , lo cierto es que, si bien resulta indiscutible, poniendo en relación este precepto con los arts. 460-4º y 1942 del mismo Código , que la tenencia tolerada o en virtud de licencia del dueño no aprovecha a la posesión apta para usucapir, ni afecta o perjudica al derecho a poseer y a recuperar la cosa por parte de éste, cuando esa situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatibles éstos con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto, cuya licencia, según el propio tenor literal del art. 444 citado que habla de "actos" y no de posesión, impide la tutela interdictal, es preciso otorgar esta protección a quien, de aquel modo, con plena independencia y exclusividad, viene disfrutando de la cosa, ya que la posesión, como hecho, y así lo expresa el art. 445 del Código Sustantivo, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión, y el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa deberá, de acuerdo con el art. 441 del mismo texto legal, "solicitar el auxilio de la Autoridad competente". Por ello, quien, aun toleradamente o en virtud de licencia del dueño, se encuentra en el goce actual, pacífico, continuado y no esporádico o accidental de un bien del cual se vea violentamente privado, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa, puede hacer valer frente a éste la acción de tutela sumaria de la posesión , ya que el mantenimiento de la paz jurídica y la prohibición de la arbitrariedad, que constituyen el fundamento de la defensa posesoria y en particular de la mera detentación material o natural, obligan a la persona que pretende recuperar la posesión de una cosa y poner fin a la posible tolerancia de la que deriva su presente uso, a no actuar por su propia autoridad y en virtud de vías de hecho ilegítimas que el derecho no puede refrendar, sino a acudir a los Tribunales para obtener la adecuada satisfacción de sus intereses legítimos".

TERCERO.- El primer motivo de apelación alega error en la valoración por parte del Juzgado de la situación posesoria del camino de servicio litigioso de la que el actor afirma ser despojado.

La sentencia recurrida, cuya argumentación compartimos íntegramente, estima que la posesión continuada y exteriorizada del camino litigioso descrito en el informe pericial que se acompaña a la demanda, ha resultado acreditada por la testifical del anterior propietario de la finca del actor, D. Antonio , quien manifestó que durante 25 años vivió en el lugar y que para acceder a una huerta que hay detrás de la que entonces era su casa, siempre iba por el camino litigioso hasta que terminaba el muro medianero, tomando entonces un desvío a la derecha para pasar a la huerta, y que por allí pasaba tanto en coche y con el carro de patatas. Asimismo, el Juzgado toma en consideración otros indicios como la configuración de las fincas y el desnivel del terreno existente en el lugar, circunstancias de las que cabe colegir la facilidad de acceso a la huerta a través del camino de servicio objeto de la presente litis.

Practicada en esta alzada prueba testifical a propuesta de la parte apelante-demandada, que no se pudo practicar en la instancia al no haber sido oportunamente citados los testigos, lo cierto es que la misma arroja idéntica conclusión. Así, de un lado, el testigo D. Celestino , quien trabajó en las obras de acondicionamiento de la finca del demandado, reconoce la existencia del camino de servicio y del desvío a la derecha al final del mismo que da acceso a la huerta. Y, de otro lado, D. Eutimio , vecino de los litigantes, afirma que -antes de los actos perturbatorios de la posesión que han motivado el presente procedimiento- el actor -D. Vidal - utilizaba el camino de servicio para acceder a la huerta que tiene arriba, en la que tiene árboles frutales y plantaba hortalizas y que ahora no puede pasar por allí y tiene que ir por otro lugar.

Frente a las pruebas de la posesión del camino por parte de D. Vidal , la parte apelante argumenta, en esencia, que tanto el camino de servicio como la huerta a la que se accede por el mismo son propiedad del demandado, cuestión ésta que resulta irrelevante a los efectos de la presente litis que tiene por objeto la tutela sumaria de la posesión del actor, sin perjuicio del derecho que asiste al demandado para acudir al procedimiento oportuno para hacer valer, en su caso, su derecho real de propiedad. Si la parte apelante considera que el actor no tiene derecho a seguir utilizando el camino y la huerta, deberá acudir a los tribunales para hacer valer su mejor derecho, sin que puedan admitirse las vías de hecho frente a quien ha venido pasando por el lugar durante años, al estar expresamente prohibido por el art. 441 Cc .

Asimismo, el escrito de apelación argumenta que se trataba de un uso meramente tolerado por el demandado y los anteriores propietarios de la finca, cuestión ésta que no ha sido acreditada y que, en todo caso, como ya indicamos, no permite perturbar el goce actual, pacífico y continuado del bien por su legítimo poseedor, debiendo acudir a los tribunales la persona que pretende recuperar la posesión de una cosa y poner fin a la supuesta tolerancia.

CUARTO.- Como segundo motivo de apelación, la parte apelante cuestiona la existencia del despojo o perturbación de la posesión del actor por parte del demandado.

El Juzgado considera acreditadas dos perturbaciones de la posesión del camino por parte del demandado consistentes, de un lado, en el estacionamiento de un vehículo y, de otro, en la colocación de un portal metálico, tal y como se recoge en el plano y fotografías (se identifica con las letras F y G) realizadas por el perito de la parte demandante, por lo que condena al demandado a retirar el portalón y a no obstaculizar el camino de servicio por cualquier otro medio.

La parte apelante considera que no ha existido tal perturbación toda vez que el actor puede utilizar el primer tramo del camino de servicio para acceder al garaje de su casa, obviando el hecho de que a continuación de dicha entrada ha construido el mencionado portalón que le impide acceder a la huerta que se encuentra más arriba. En este sentido, la testifical del Sr. Eutimio tampoco deja dudas respecto de la perturbación de la posesión al indicar que D. Vidal ahora ya no puede pasar por allí y que tiene que hacerlo por otro lugar.

Por otro lado, sostiene el escrito de apelación que la perturbación no existe porque el actor dispone de otro acceso a la huerta controvertida, a través de la finca de su propiedad. El hecho de que el actor disponga de otro acceso puede ser un indicio de que no usaba el camino de servicio y, por ende, de que no existe posesión que merezca ser tutelada, pero si -como en el presente asunto- ha quedado acreditado que utilizaba desde hace años el camino de servicio para acceder a la huerta, el hecho de que existan otras vías alternativas para llegar hasta allí no puede utilizarse como argumento para cuestionar la perturbación de la posesión del camino. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que el otro acceso al que alude la parte demandada- apelante no permite el paso de una carretilla con utensilios para cultivar la tierra, dado el desnivel del terreno, por lo que tampoco se puede considerar una alternativa válida al paso por el camino litigioso.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Salvador determina que se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Salvador , debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.