Sentencia Civil Nº 281/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 275/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00281/2010

Sección Cuarta

Rollo de Sala 275/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinte de mayo del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 608/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cinco de Molina de Segura (Murcia), entre las partes, como actor y ahora apelado D. Hermenegildo , sucesivamente representado por las Procuradoras Sras. Rodríguez Rojo (ante el Juzgado) y Plana Ramón (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Inclán González, y como demandada, actora reconvencional y ahora apelante Dª. Valle , respectivamente representada por los Procuradores Srs. Conesa Aguilar (ante el Juzgado) y Oliva Sánchez (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. López Ponce. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de julio de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Rojo, en nombre y representación de D. Hermenegildo contra Dª. Valle , y la demanda reconvencional interpuesta por esta última contra D. Hermenegildo , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 4 de abril de 1998 en Archena, elevando a medidas definitivas las que constan en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Y todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Valle , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose y pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 275/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 30 de abril de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Hermenegildo plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Valle , solicitando medidas complementarias, entre ellas visitas sin pernocta, que se repartan por mitad los préstamos existentes en el matrimonio y que se fije como alimentos para sus hijos menores la cantidad de 300 € mensuales para cada uno. En el acto del juicio pidió un régimen de estancias y comunicaciones con ellos con pernocta.

La demandada también pide el divorcio y reconviene interesando que la pensión alimenticia fuera de 900 € para cada uno de los hijos y que se le concediera a ella una pensión compensatoria de 900 € al mes, así como que el marido soportara íntegramente el coste de los préstamos.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que, además de declarar extinguido el vínculo matrimonial por divorcio, se fijan medidas definitivas, entre ellas que la pensión de alimentos de los hijos fuera de 400 € a cada uno, un régimen de estancias y comunicaciones con el padre de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, así como que el marido soportara exclusivamente el préstamo sobre el ático de la sociedad ganancial y que el préstamo sobre la vivienda familiar fuera por mitad entre los dos litigantes.

Recurre en apelación la Sra. Valle , discrepando de las estancias y comunicaciones de los hijos con el padre, pues su trabajo le impide cuidarlos durante la noche, por lo que pide que sean sin pernocta, entendiendo que la sentencia ha quebrantado el principio dispositivo, pues el padre no había pedido lo que se ha fijado. También considera que el pago del préstamo hipotecario sobre el solar en el que está construida la vivienda familiar ha de ser soportado exclusivamente por el marido, que es su único propietario y dado que el préstamo se pidió para adecuar el local que él explota. Por todo ello solicita que no se permitan estancias con pernocta y que se le imponga al marido el pago exclusivo de esa carga hipotecaria.

Se opone el Ministerio Fiscal en cuanto al tema de los menores y el otro litigante a ambas pretensiones, defendiendo que él pidió en el acto de la vista que se le fijara el régimen que se ha señalado en la sentencia, al haber cesado en su trabajo, aparte de que no rige el principio dispositivo en esta materia. En cuanto al préstamo, niega que se trate de una carga de la familia, y sostiene que es una deuda de ambos litigantes, por lo que han de atenderla por mitad.

SEGUNDO.- Del régimen de estancias y comunicaciones

La sentencia de primera instancia establece un sistema de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, así como una tarde a la semana, en los cuales los dos hijos del matrimonio estarán en compañía del padre.

Entiende la madre que tal pronunciamiento no tiene en cuenta que el propio padre, en su inicial demanda y al contestar a la reconvención, afirmó que su trabajo le impedía tener a los niños durante la noche, por trabajar hasta la madrugada y todos los fines de semana, por lo que pedía tres días en semana, desde las 8'00 hasta las 19 horas, incluso en periodos vacacionales (aunque comenzando a las 10'00 horas), sin pernocta en ningún caso. Por ello, al haber concedido la sentencia un régimen normalizado, con pernocta, considera que se ha infringido el principio de justicia rogada, aparte de que no es beneficioso para los menores.

No puede aceptarse que la sentencia haya incurrido en incongruencia extra petita (que haya concedido más de lo pedido), porque en esta materia de relaciones de los hijos con el progenitor no custodio, por tratarse de cuestiones de derecho necesario, no rige el comentado principio de justicia rogada, teniendo el Tribunal plenas competencias para adoptar lo que considere más adecuadas para los menores (arts. 90, 91 y 94 C. c., así como 774 LEC), con independencia de que exista petición o no de las partes.

Con independencia de lo dicho, en el presente caso la propia madre ofertó un régimen con pernoctas, y el padre, durante la vista, pidió también el que se ha establecido, petición que también hizo el Ministerio Fiscal.

Pero lo que se ha de examinar es si el sistema establecido garantiza los derechos de los hijos a una relación segura y provechosa con su padre. Si se parte de que la sentencia de primera instancia niega toda credibilidad al supuesto cese de actividad laboral por parte del padre, hay que concluir que sigue subsistiendo el obstáculo por él mismo planteado sobre la falta de disponibilidad de tiempo para atender a sus hijos por la noche (una de ellos de 4 años y el otro de 10), y no oferta ninguna solución a tal problema, de ahí que no sea posible fijar un régimen tan falto de seguridad, pues no se garantiza mínimamente que el padre pueda cuidar de sus hijos, ya que por las noches trabaja, sobre todo en los fines de semana. Debe por ello suprimirse la pernocta de los hijos con su padre y prescindir de estancias los fines de semana, aunque ampliando sus contactos durante la semana, dos días (martes y jueves), desde la salida del colegio hasta las 19 horas, dado que comen en el colegio, y fijar su recogida a las 8 de la mañana les obligaría a madrugar en exceso. No se accede a tres días semanales, porque considera la Sala que podría ser excesivamente perturbador para los menores (se trata de todas las semanas y no alternativamente).

Por lo que respecta a los periodos vacacionales debe fijarse un periodo completo de 15 días durante las de verano y una semana en Navidad y Semana Santa, con pernocta con el padre, pues el mismo deberá ajustar en esos periodos su trabajo a las necesidades de sus hijos, lo que le supondrá una escasa perturbación en el mismo, por su carácter excepcional. Todo ello sin perjuicio de que, una vez que los hijos tengan suficiente edad o cambien las circunstancias laborales del padre, pueda adaptarse ese sistema a la nueva situación. Además, sin perjuicio de las facultades del Juzgado para, en interés de los menores, adoptar las medidas de control y comprobación de que el régimen fijado resulta cumplido de manera que se garanticen los intereses preferentes de los hijos.

TERCERO.- De las cargas del matrimonio

Discrepa la apelante del pronunciamiento sobre el impone el pago de la mitad del préstamo que grava la vivienda familiar como contribución a las cargas familiares. Considera que la mayor capacidad económica del Sr. Hermenegildo y el hecho de que el préstamo se concedió para reformar el local comercial donde el esposo explota su negocio, son razones para que se le deba imponer su abono íntegramente.

Frente a ello considera el apelado que su situación económica no es la relatada de contrario, que carece de trabajo estable y que no estamos ante una carga familiar, sino ante una deuda de la sociedad de gananciales (art. 1362.4º ) por lo que ha de ser atendida a medias entre ambos titulares de ese patrimonio.

En primer lugar debe señalarse que la propia sentencia de primera instancia deja bien claro que no es nada creíble el referido cese de actividad profesional por el Sr. Hermenegildo . El negocio que explota es propiedad de su padre, el supuesto contrato de arrendamiento que le autorizaba a llevarlo estaba cumplido cuando planteó la demanda de divorcio, pese a lo cual invocaba su trabajo como obstáculo para que sus hijos pernoctaran con él. Por otro lado, debe señalarse que el matrimonio en apenas ocho años logró un patrimonio importante (otra vivienda en Archena y la familiar, así como dos vehículos, uno de alta gama, y una motocicleta de gran cilindrada), y los movimientos en las cuentas corrientes aportados revelan una importante capacidad económica. Por todo ello debe concluirse que su posición patrimonial es mucho más saneada que la de la Sra. Valle , que sólo tiene un salario de unos 1.500 € al mes.

Ahora bien, con independencia de lo anterior, lo que autorizan los arts. 90 D y 91 del C. c. es adoptar medidas sobre la contribución a las "cargas del matrimonio" y alimentos, y no es esa la cuestión que aquí se plantea. Estamos ante un importante préstamo concedido para la explotación de un negocio privativo del Sr. Hermenegildo (cuando se celebra el contrato de arrendamiento de negocio aún era soltero), y por tanto no estamos ante cargas del matrimonio, que es un concepto diferente del de cargas de la sociedad de gananciales. La jurisprudencia mencionada por el apelado no es de aplicación al caso ahora estudiado, pues la STS de 5 de noviembre de 2008 se refiere a una hipoteca sobre la vivienda familiar concertada para el pago de su precio de compra, mientras que aquí estamos hablando de una hipoteca sobre un solar privativo del marido para realizar obras de gran importancia en el negocio que él explota. Ni siquiera es claro que el caso pueda encuadrarse en el art. 1362.4º del C . c., porque no estamos ante un supuesto de explotación "regular", sino ante una inversión extraordinaria.

Por lo tanto, lo que no procede en este juicio de divorcio es hacer pronunciamientos sobre una cuestión que ha de examinarse y decidirse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, pues no estamos ante cargas familiares, que se han de interpretarse como las propias de los alimentos y necesidades directas de la familia y sus miembros, no las derivadas de la explotación de un negocio privativo de uno de los esposos.

En consecuencia, no es posible acceder a la pretensión de la esposa en los términos por ella planteados (que se imponga al esposo el pago de dicha hipoteca), pero tampoco procede mantener ese pronunciamiento que excede del ámbito del proceso seguido, por lo que se deja sin efecto, lo que implica una estimación parcial de su recurso.

Podría alegarse que igual situación es la que se produce sobre el préstamo que grava la vivienda del ático, cuyo pago se impone íntegro al esposo, pero como tal pronunciamiento no ha sido impugnado y se trata de una cuestión de derecho disponible para las partes, no puede esta Sala pronunciarse sobre la misma.

CUARTO.- De las costas

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Valle , ante esta Tribunal representada por la Procuradora Sra. Oliva Sánchez, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 608/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por D. Hermenegildo , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Plana Ramón, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los siguientes pronunciamientos.

1º. En cuanto al régimen de estancias y comunicaciones: el padre podrá tener consigo a sus hijos los martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 19 horas. Si son periodos de vacaciones escolares, desde las 10 de la mañana. También estarán con el padre de forma continuada una semana en Navidad y otra en Semana Santa, así como quince días en verano.

2º. Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre la obligación de ambos esposos de abonar por mitad el préstamo hipotecario sobre el solar del Sr. Hermenegildo , al no ser una carga del matrimonio, sin perjuicio de que el mismo sea objeto de pronunciamiento en el procedimiento sobre liquidación de la sociedad ganancial.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.