Sentencia Civil Nº 281/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 336/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00281/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Rollo nº 336-2010

Juicio Verbal nº 250-2.009

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUM. 281/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Carlos Javier Álvarez Fernández

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio Rafols Pérez

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En Palencia a quince de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Verbal nº 2502.009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga, en virtud de los recursos de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos el día 27 de abril de 2010, interpuestos por la Procuradora Sra. Valbuena Rodríguez en representación de Constancio y por la Procuradora Sra. Tejerina de la Mata en representación de Ignacio , siendo tambien partes apeladas los apelantes y la Junta Vecinal de Olleros de Pisuerga representada por el Procurador Sr. Martín Congosto y Rubén y Modesta representados por el Procurador Sr. Espinosa Puertas, y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cervera de Pisuerga se dictó sentencia en autos de Juicio Verbal nº 250/2.009, cuya parte dispositiva dice: " Estimando íntegramente en cuanto al fondo la demanda interpuesta por Ignacio representado por la Procuradora Sra. Tejerina de la Mata, frente a Constancio y Aida representados por la Procuradora Sra. Valbuena Rodríguez; Junta Vecinal Olleros de Pisuerga representada por el Letrado Sr. Montero; frente a Carlos , Florian , Martina , María Angeles y Mauricio en situación de rebeldía procesal; así como al Ayuntamiento de Aguilar de Campoo tambien en situación de rebeldía procesal, se DECLARA la constitución de una servidumbre de paso de carácter permanente a favor del demandante para que sirva de acceso a la parcela NUM000 de su propiedad, como predio dominante, paso que disponiendo de cinco metros de anchura en tramos rectos y cinco metros y medio en tramos curvos, partirá de la zona de viario y aparcamiento público situada en la parcela NUM001 diez metros antes del poste de hormigón de suministro público situada en la parcela NUM001 , propiedad de Constancio y Aida . Como predio sirviente, en el lindero norte de esta finca con la finca NUM002 hasta alcanzar la finca NUM000 , previo pago por Ignacio de la cantidad de 15,96 euros, así como la indemnización correspondiente a los perjuicios causados que habrá de ser concretada en ejecución de sentencia. Las costas de este procedimiento se imponen a las partes demandadas a excepción de la acción dirigida a Rubén y Modesta , en cuyo caso las costas se imponen a la parte actora".

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fueron preparados y se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las Procuradoras Sras. Valbuena Rodríguez y Tejerina Mata, en representación del codemandado Constancio y del actor Ignacio , respectivamente.

CUARTO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, se dio traslado a las partes apeladas quienes presentaron los escritos correspondientes según consta en las actuaciones.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que acordó la constitución de una servidumbre de paso de carácter permanente a favor del demandante, se alza ahora el codemandado Sr. Constancio invocando error en la valoración de la prueba y mostrando su disconformidad sobre el no enclavamiento de la finca del actor e incursión de abuso de derecho, sobre la innecesariedad de la servidumbre de paso cuya constitución se pide, sobre la desproporción de un paso de las características solicitadas sobre la anchura de la servidumbre y sobre la opción de paso elegida , solicitando la desestimación de la demanda interpuesta. Tambien formula recurso de apelación la representación del actor Sr. Ignacio , en lo que se refiere a la su condena al pago de las costas procesales causadas a los codemandados Rubén y Modesta , solicitando que se imponga a todos los demandados el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Las partes apeladas han solicitado la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación formulado por el apelante Sr. Constancio , se refiere a que la finca del actor, es decir, la parcela número NUM000 , predio dominante en la servidumbre de paso constituida por la resolución recurrida, no está enclavada y sin salida a camino público razón por la que no concurriría el presupuesto previsto en el art. 564 del Cc . Se dice por el recurrente que la finca del actor ha gozado a su favor de una servidumbre o derecho de paso a través de la finca colindante nº NUM002 de la que son propietarios los tambien codemandados Rubén y Modesta .

En este sentido, es cierto que con el escrito de demanda se indica que el paso desde la finca del actor hasta vía pública se hacía por la parcela número NUM002 y que, debido a la modificación de esa finca por motivos urbanísticos ( vallado y edificación de una vivienda ), la finca número NUM000 se ha quedado sin acceso directo a la vía pública. Ahora bien, ello en modo alguno significa que la finca del actor Sr. Ignacio no esté enclavada entre las parcelas de los codemandados y sin salida directa a camino público, ni que éste haya actuado con abuso de derecho, por cuanto es claro que de las pruebas practicadas no consta acreditado que el demandante haya adquirido la servidumbre de paso por título alguno, ni por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, ni por sentencia firme, en los términos que indican los arts. 539 y 540 del Cc . Piensa la Sala que el paso desde la parcela del actor hasta la vía pública, por la finca colindante número NUM002 , no dejó de ser mas que un acto meramente tolerado por los propietarios de este inmueble y sin que ello produzca efecto alguno en cuanto a la adquisición de una servidumbre de paso como ya antes hemos indicado, por lo que éstos en cualquier momento pudieron haber impedido al Sr. Ignacio que siguiera pasando por su finca hasta el camino público. Quizás, lo realmente ocurrido es que desde la finca del actor se accedía a camino público, por supuesto mediante actos meramente tolerados, no sólo a través de la parcela propiedad de los Sres. Rubén y Modesta sino tambien por otras fincas colindantes, así se puede perfectamente explicar la declaración del testigo Sr. Pablo , antiguo cultivador de la parcela del demandante, al manifestar que cuando cultivaba la finca entraba por la parcela colindante número NUM001 . Desde luego, de lo que no cabe la menor duda, es que el inmueble del actor Sr. Ignacio objeto de autos, está enclavada entre las fincas de las demandados y que ni tiene salida directa a vía pública ni consta la constitución de título alguno por el cual se hubiera adquirido derecho a la servidumbre de paso objeto de autos, por lo que no puede decirse con acierto que el demandante esté actuando con abuso de derecho al pretender la constitución de una nueva servidumbre por otra finca distinta a la que, en ese sentido, habría sido predio sirviente desde hace mucho tiempo, lo que se indica a los efectos de lo dispuesto en los arts. 7 y 564 y siguientes del Cc . Además recordemos que de existir una servidumbre de paso voluntaria por la finca NUM002 , para que se apreciara como tal necesitaría un título constitutivo, es decir, un negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se hubiera establecido una limitación del derecho de propiedad, lo cual no se ha probado en este caso ( SSTS 24/2/1997 ), siendo este requisito esencial para la constitución voluntaria de servidumbre de paso, de tal forma que de existir alguna duda sobre el supuesto litigioso, necesariamente ha de operar la presunción de libertad de fundo ( SSTS 27/2/1993 ).

Por todo ello, el motivo de apelación se desestima.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la causa de apelación relativa a que la constitución de la servidumbre de paso que declara la resolución recurrida es innecesaria al residir el actor en Valladolid y pretender una servidumbre para uso agrícola secundario, es decir, con la intención de explotar la finca como pastos. Un análisis de la prueba practicada nos lleva a la conclusión de que el actor Sr. Ignacio no ha demostrado ni ser profesional de la agricultura o de la ganadería, ni tampoco titular de alguna explotación agropecuaria. Ahora bien, de ello no puede afirmarse sin más que la pretensión ejercitada con la demanda no sea necesaria, sino meramente conveniente o, incluso, caprichosa. En efecto, el derecho que el art. 564 del Cc concede al propietario de una finca que esté enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, para que pueda exigir paso por las heredades vecinas, no puede quedar sin efecto por el simple hecho de que el inmueble vaya a ser cultivado y explotado por una tercera persona y no por el titular del bien indicado, ni porque la finca tenga una superficie de reducida de 780 metros, por cuanto tales requisitos no estás indicados en precepto jurídico alguno. La Juez de Primera Instancia ha tenido en cuenta la declaración testifical del Sr. Balbino en el sentido de que va a cultivar la finca del actor como arrendatario y pagando la correspondiente renta anual, añadiendo que es agricultor, titular de una explotación agraria , que va a destinar la finca al aprovechamiento de pastos, hierva y alfalfa y concluyendo que a pesar de que la parcela tiene una reducida dimensión ( 780 metros ) le resultaba rentable cultivarla, criterio éste que coincide con el contenido del informe pericial emitido por el Sr. Herminio donde se hace constar que la finca es idónea para el cultivo de pastos dadas las condiciones climatológicas de la zona donde está enclavada, concretamente la montaña palentina con frecuentes precipitaciones. La valoración de la Jueza de Primera Instancia de la prueba testifical y testifical-pericial practicada en el juicio se ha ajustado a lo dispuesto en los arts. 348 y 376 de la LEC y no se aprecia circunstancia alguna que permita dudar de sus lógicas y coherentes conclusiones por supuestas incoherencias en el testimonio de quien va a ser cultivador de la finca, ni que su explotación agrícola resulte antieconómica por la cantidad de hierva que pueda llegar a recogerse. Por lo demás, la sentencia recurrida no incurre en supuesto alguno de incongruencia extra o ultra petita, por cuanto la parte dispositiva de dicha resolución se ajusta a la pretensión ejercitada por el actor con el escrito inicial , véase en este sentido el contenido del hecho tercero de la demanda formulada, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 216 y 218 de la LEC .

Tampoco puede prosperar el motivo de apelación relativo a la anchura de la servidumbre. En efecto, la resolución dictada en primera instancia acuerda que la servidumbre de paso reconocida tenga una anchura de cinco metros en tramos rectos y de cinco metros y medio en tramos curvos, y ello de acuerdo con el informe pericial emitido por el ingeniero técnico agrícola Don. Herminio , debidamente ratificado en autos, donde se indica que para el cultivo de la finca será preciso la utilización de tractor con diferentes aperos (con remolque para transporte de abono orgánico o mineral y para la recogida de alpacas de hierva, con segadora, con hileradora, con empacadora y carro y con abonadora ), resultando que la maquinaria a utilizar tiene una anchura entre 3 y 3,5 metros comprendidos entre el ancho de un tractor normal y una empacadora, siendo necesario una anchura superior para la adecuada maniobrabilidad del tractor y de los aperos en cuanto a la seguridad y estabilidad en el tránsito. Por lo tanto, no parece que la anchura indicada de la servidumbre de paso no se ajuste a las necesidades reales del predio dominante en los términos que señala el art. 566 del Cc , y más cuando el ancho de caminos y sendas que suele atribuir Concentración Parcelaria en la zona de Aguilar de Campoo suele ser entre 10 y 8 metros para los caminos y de 6 metros para las sendas. Por lo demás, debemos aquí recordar a las partes que así como el actor ha presentado con su demanda un informe pericial donde se contienen tales datos técnicos, en los cuales se ha basado la Juez de Primera Instancia para fijar la anchura de la servidumbre, los demandados se han limitado a mostrar su disconformidad con el contenido del referido informe pericial pero sin aportar prueba objetiva y relevante alguna contradictoria.

Se desestima también el motivo de apelación relativo a la opción de paso elegida en la sentencia recurrida. Así es, sostiene el apelante Sr. Constancio que, en todo caso, la salida a vía pública de la finca del actor debería hacerse por cualquiera de los siguientes pasos, de forma alternativa: a) por el sur de las parcelas NUM001 y NUM000 , y por entero a través de la parcela 5047 propiedad de la Junta Vecinal de Olleros de Pisuerga; b) por entero a través de la parcela de la referida Junta Vecinal, pero accediéndose a la finca del actor desde el Camino de la Vega; y c) a través de la zona de viario y aparcamiento público, para continuar después a través de la parcela NUM002 bordeando el lindero norte de la finca NUM001 hasta llegar a la parcela del actor. En la sentencia dictada en primera instancia se indica que la opción que mejor se ajusta al contenido del art. 565 del Cc , es decir, la menos perjudicial al predio sirviente y la de menos distancia del predio dominante al camino público, es la señalada por en el indicado informe pericial obrante en autos con el número 3 y ello por cinco circunstancias: la primera porque afecta a una sola parcela y a un solo propietario; la segunda porque el acceso puede realizarse desde una zona de viario y de aparcamiento público, atravesando después terreno de naturaleza pública; la tercera porque el paso discurre sin riesgo para el tránsito de vehículos y personas; la cuarta porque el acceso se realiza al mismo nivel; y la quinta porque es la longitud más corta de las propuestas y la que menos terreno ocupa, 177 metros cuadrados afectados, siendo por lo tanto la menos perjudicial. Pues bien, el apelante sin haber propuesto prueba objetiva y relevante alguna para contradecir el informe pericial antes indicado, lo que hace es ofrecer otras tres alternativas de paso a la elegida por el Juzgado de Primera Instancia, y lo hace mirando solo por sus exclusivos intereses algo que es de pura lógica y comprensible pero que, en modo alguno, puede servir de base jurídica como para desvirtuar los razonamientos contenidos en la resolución recurrida que, como ya antes hemos indicado, se ajusta a lo dispuesto en la norma aplicable por cuanto el acceso desde la carretera comarcal a través del Camino de la Vega a la parcela 5047, llegando al límite de la parcela NUM002 con la NUM003 , discurriendo la traza por el lindero oeste de la NUM003 hasta alcanzar la parcela NUM000 , sería dificultoso y peligroso, toda vez que sería necesario superar un talud con una pendiente aproximada del 45%, además de dividir la parcela 5047 y de afectar a 340 metros cuadrados, mientras que el acceso desde la carretera comarcal al punto de cota común entre las parcelas NUM002 NUM001 , discurriendo la traza por el lindero sur de la parcela NUM001 hasta alcanzar la parcela NUM000 discurriría siempre a través de la parcela NUM001 sobre la coronación del talud que delimita la parcela NUM001 y 5047 con riesgo para el tránsito para las personas y vehículos, ocupando 230 metros cuadrados. Por lo demás, la salida propuesta por el apelante consistente en que la finca del actor tenga acceso desde el aparcamiento público y transcurriendo por la parcela NUM002 , no cumple con lo dispuesto en el art. 565 del Cc por cuanto se trata de una finca en parte de naturaleza urbana y, vista la anchura de la servidumbre de paso, se podría incluso tener que demoler parte de una edificación existente, con lo cual los gastos de acondicionamiento del paso para el titular del predio dominante serían mayores y más gravosas las consecuencias económicas tambien para el dueño del predio sirviente.

El último motivo de impugnación que formula el apelante Sr. Constancio hace referencia a la desproporcionalidad de un paso permanente de servidumbre. Desde luego, debemos dejar sentado de antemano que la razón de ser de una servidumbre forzosa a favor de un predio enclavado, como el del caso, no estriba exclusivamente en la satisfacción de intereses puramente particulares surgidos de la necesidad de dar a su dueño un acceso suficiente a camino público para satisfacer las necesidades permanente de su explotación, uso y disfrute conforme a su destino económico sino además en que el interés social y la función social de la propiedad demanda el aprovechamiento de todos los inmuebles, art 33 de la CE ( SAP Pontevedra 31/7/2008 ). Ahora bien, no es menos cierto que las circunstancias de la servidumbre de paso no deben responder al capricho o a la simple conveniencia del titular del predio dominante, sino a una verdadera necesidad, según se dice y se deduce de los arts. 564, 566, 569 y 570 del Cc , de tal forma que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad como indica el art. 568 de la misma norma jurídica, todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y circunstancias del paso por cuanto este sólo ha de ser suficiente para la satisfacción de las necesidades del predio dominante, art. 564 del Cc , y tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1989 .

Pues bien, de acuerdo con lo dicho anteriormente debemos de tener en cuenta los siguientes hechos que constan demostrados : a) que el predio dominante tiene una superficie de a penas 780 metros cuadrados; b) que su naturaleza es rústica; y c) que su destino es la ser explotada para pastos. Por otro lado, es claro que una tierra de tan reducida superficie no puede dar mucha rentabilidad ni de hierva ni de cualquier otro producto agrícola, ni precisar de un uso continuado y permanente para su explotación agrícola, siendo muy poco creíble que la finca en cuestión pueda dedicarse a que los animales de la explotación agrícola del futuro arrendatario Don. Balbino pasten de forma continuada y permanente en la parcela, no ya porque no se ha practicado prueba alguna que acredite que el actor u otra persona precise usar el predio dominante de forma continuada, sino también porque la escasa producción de hierva hace prácticamente imposible tal supuesto, sin que conste tampoco que la situación actual de la finca haga posible que pueda ser destinada a pastos de forma permanente y continuada . En definitiva la Sala considera que, en esto, ha de prosperar el recurso de apelación interpuesto por cuanto consideramos que el destino y las circunstancias del predio dominante solo precisan de un paso temporal para proceder a las necesidades de explotación de la finca, como por ejemplo a la siembra, cultivo, siega, empaque y recogida de la hierva o de cualquier producto agrícola a que se destine la parcela en cuestión, sin que para ello sea necesario un paso permanente vistas tales circunstancias y el carácter restrictivo que rige la imposición de gravámenes de esta naturaleza, al no haberse revelado ni útil ni necesario para el mayor rendimiento del cultivo existente en la finca dominante. Por lo tanto, la indemnización que debe satisfacer el dueño del predio dominante al dueño del sirviente se corresponderá con el perjuicio que ocasione el gravamen, como dispone el art. 564 del Cc .

CUARTO.- Nos corresponde ahora entrar a conocer sobre el recurso de apelación formulado por el actor Sr. Ignacio , en el que se solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia en lo relativo a que se ha de imponer el pago de las costas procesales de la primera instancia a todas las partes demandadas. Pues bien, la resolución recurrida impuso el pago de las costas a las partes demandadas, a excepción de la acción dirigida frente a los codemandados Rubén y Modesta que se impusieron a la parte actora, razón por la que consideramos que constituye el verdadero y único motivo de apelación.

El fundamento de la sentencia de primera instancia para acordar tal declaración sobre la imposición de costas, fue que los codemandados Rubén y Modesta no tenían legitimación pasiva para intervenir en el proceso al no poderles afectar la resolución a dictar sobre el fondo del asunto planteado, de conformidad con lo solicitado con la demanda y ello a pesar de que su parcela era colindante con la del actor.

La cuestión suscitada no es pacífica entre los tribunales de justicia. En efecto, mientras que para algunos tribunales entienden que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso del art. 564 del Cc no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los cilindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que, por razones obvias, es necesaria la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el precio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ,pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes, hasta el extremo de que, como dice la SSTS de 26 de mayo de 1993 cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Cc discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. En definitiva, para un sector de los tribunales el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abastracto, ser gravados con la servidumbre....y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que se pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del Cc , véanse en este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 7 de noviembre de 2008 y de Valencia de 2 de julio de 2009 .

En cambio, para sector de la jurisprudencia entiende que si bien es cierto la existencia de una doctrina jurisprudencial que excluye de la llamada al pleito a los propietarios de aquellas fincas que por su especial situación con respecto al futuro predio dominante difícilmente podrían llegar a ser predios sirvientes, cosa que ocurre cuando entre ambas fincas existe algún obstáculo insalvable o que hace extraordinariamente difícil el establecimiento de la servidumbre, no es menos cierto que deberán tenerse en cuenta las circunstancias concretas del caso, a la luz de las alegaciones de las partes, para poder determinar si realmente la servidumbre sólo se podría constituir por el lugar señalado por el actor. Por lo tanto, como señala la SAP de Salamanca de 31 de enero de 2005 , con carácter general las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo exigen la llamada al proceso de todos aquellos propietarios colindantes por donde se podría constituir la servidumbre y en consecuencia verse afectados al quedar gravada su propiedad. Así se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 27 de noviembre de 2003 o la de Burgos de 20 de noviembre de 2003 o la de Córdoba de 30 de marzo de 2001 donde se dice que "la constitución de una servidumbre legal de paso al amparo de lo dispuesto en el art. 564 del C.C . parte del supuesto de la existencia de una finca o heredad enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, caso en el que el propietario de aquella -según establece el citado precepto- tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización; ahora bien, dicha exigencia no puede concretarse sobre el terreno de un modo arbitrario por el lugar y finca que convenga al solicitante, sino que debe de concretarse por cualquiera de las fincas colindantes con arreglo a la prelación de parámetros establecida en el art. 565 del citado texto, esto es, menor perjuicio al predio sirviente y menor distancia al camino público".

Así las cosas, la Sala se inclina por considerar que los Sres. Rubén y Modesta sí tienen legitimación pasiva para intervenir como demandados en este pleito ya que, a priori, se puede decir que no existe ningún obstáculo insalvable para que su finca pudiera servir como predio sirviente, de hecho tal finca ha venido sirviendo de paso meramente tolerado hasta fechas recientes, y resultando necesario que para la constitución de una servidumbre legal y forzosa de paso se debe atender al resultado de una comparación entre las fincas colindantes a la enclavada para determinar si en la pretensión del actor concurren todos los requisitos legales necesarios para la indicada constitución , pues solo así se podrá determinar la acomodación de la exigencia del solicitante a los plenos postulados legal, es claro que en el proceso donde se realiza dicho juicio comparativo deben de figurar como codemandados los propietarios de los predios colindantes que razonablemente deben de participar en dicha comparación, la cual en modo alguno debe de ser efectuada en su ausencia y sin haber tenido, al menos, posibilidad de alegación y defensa, pues en caso contrario y en el supuesto de resultar absuelto el único e inicial demandado graciosamente elegido por el actor, podría darse para los ausentes, previsibles demandados en un ulterior proceso, y por razón de la santidad de la cosa juzgada material, una situación de indefensión contraria al art. 24 de la CE ( SAP Salamanca de 31 de enero de 2005 ). Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, es justo decidir que la presencia como demandados de los colindantes de la finca enclavada fue correcta y adecuada puesto que, en caso contrario, se podría dar una situación de litisconsorcio pasivo necesario, incluso apreciable de oficio, que debe apreciarse incluso de oficio, puesto que el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el proceso de todos los que debieran ser oídos ( SSTS 24/1/1988 ).

En conclusión, la Sala considera que el recurso de apelación interpuesto ha de prosperar parcialmente, puesto que no existiendo claramente un paso menos perjudicial para la finca del actor, de entre todas las colindantes, resultaba necesario traer al procedimiento a todos los titulares de las parcelas colindantes, concerniendo el objeto debatido a todos ellos ( SAP Cantabria de 10 de noviembre de 1998 ), puesto que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cual de las fincas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación de antemano de cual de entre las posibles es la finca que se debe gravar con la servidumbre ( SSTS 11/11/1988 y 26/2/1993 ).

En lo que la Sala no puede compartir los razonamientos de la parte apelante, es en lo relativo a la pretensión de que el pago de las costas procesales de la primera instancia se impongan a los codemandados Rubén y Modesta , por cuanto los dudas de hecho y de derecho existes sobre la cuestión suscitada hacen que lo justo sea la no imposición de costas, ni para el actor ni para los indicados demandados, como excepción al principio objetivo de vencimiento en la forma que autoriza el art. 394 de la LEC .

QUINTO.- Al estimarse parcialmente los recurso de apelación interpuestos, no ha lugar a la imposición del pago de las costas procesales causadas en esta alzada, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cervera de Pisuerga el día 27 de abril de 2010 en el Juicio Verbal Nº 250/2.009, en los siguientes aspectos: a) la constitución de la servidumbre de paso a favor del actor se reconoce con carácter temporal para proceder a las necesidades de explotación del predio dominante, como por ejemplo la siembra, cultivo, siega, empaque y recogida de la hierva o de cualquier producto agrícola a que se destine la parcela en cuestión; y b) la indemnización que el dueño del predio dominante ha de satisfacer al dueño del predio sirviente consistirá en el abono del perjuicio que ocasione el gravamen.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ignacio y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cervera de Pisuerga el día 27 de abril de 2010 en el Juicio Verbal Nº 250/2.009, en los siguientes aspectos: a) los codemandados Rubén y Modesta tienen legitimación pasiva para intervenir como demandados en este procedimiento; y b) las costas causadas en primera instancia relativas a la pretensión ejercitada por el actor Sr. Ignacio frente a los codemandados antes indicados no se imponen a ninguna de las partes.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida.

Las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.