Sentencia Civil Nº 281/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 86/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/021065

Apel.j.verbal L2 86/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Juicio verbal L2 1258/09

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Recurrente: Indalecio

Procurador/a: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a: CARMEN VICARIO MARTINEZ

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000 BILBAO

Procurador/a: ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Abogado/a: ARANTZA MARTIN INCLAN

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SENTENCIA Nº 281/10

MAGISTRADA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio VERBAL sobre raclamación de cantidad seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante Don Indalecio representado por la Procuradora Doña Amalia Saez Martin y dirigido por el Letrado Doña Carmen Vicario Martinez, y como demandado C.P de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO representado por la Procuradora Doña Iciar loubet Luzarraga y dirigido por el Letrado Doña Arantza Martin Inclan.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 3 de noviembre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

Desestimar la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dña. Amalia Saez Martín en nombre y representación de D. Indalecio contra Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao , con imposición de las costas, si las hubiere, al demandante.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Indalecio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la representación del apelante en sustento de su recurso, en síntesis, que ha quedado probado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 LEC la existencia de un contrato entre las partes con fecha de inicio en el mes de enero del año 2005, según resulta de los pagos al actor por la Comunidad de Propietarios que constan en el extracto de la cuenta bancaria de la Comunidad en la entidad BBK; su duración y su prórroga según lo dispuesto en los artículos 12 y 13 LPH ; y que frente a lo apreciado en la resolución de primera instancia la Comunidad no devolvió el libro de actas al administrador tras la adopción del acuerdo en Junta de fecha 28 de junio de 2007, en que se acordó prescindir de los servicios del actor, sino que el demandante siempre lo tuvo en su poder hasta el mes de diciembre de 2007, momento a parir del cual se añadió a éste el Acta de referencia, en la que puede observarse además la diferencia de letra con la redactada por el demandante en fecha 10 de enero de 2007 y que está " pegada " en el libro y no escrita sobre el mismo, por lo que el Sr. Indalecio no tenía conocimiento alguno de la existencia de las Juntas celebradas sin su presencia, no habiendo podido leer tal acuerdo ni por consiguiente darse por notificado de su contenido, además de que ello no constituye una notificación fehaciente. Afirma que solo es en fecha 1 de febrero de 2008 cuando la Comunidad notifica su cese al administrador y que no existe prueba alguna de justa causa para la rescisión del contrato, de tal manera que sostiene la vigencia del mismo al amparo de los citados artículos de la Ley de Propiedad Horizontal por lo que procede el abono de las doce mensualidades del año 2008 que se reclaman en la demanda. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia dictada por la Juzgadora de Instancia, con todo lo demás que sea de hacer en derecho.

SEGUNDO.- Alegaciones las anteriores que no van aquí a prosperar por más que se aprecie, como se aprecia, la existencia de un contrato entre el recurrente y la Comunidad de Propietarios demandada para el desempeño por el primero del cargo de administrador, lo que no se rechaza en la sentencia apelada, y que éste se inició en el mes de enero de 2005, a la vista de los datos bancarios obrantes en autos dados los pagos que se reflejan efectuados por la Comunidad al demandante, ya que lo que no ha quedado en absoluto acreditado es que entre las partes se hubiera pactado que el plazo se prorrogase salvo denuncia expresa con anterioridad desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año, que es lo que esta parte sostenía en su escrito de demanda.

Como se razona por la juzgadora a quo el contrato escrito que se dice se suscribió entre las partes no se ha traído a las actuaciones y su existencia es negada por la demandada, como también es negado el pacto de prórroga, por lo que en ausencia de prueba sobre el mismo no cabe por consiguiente atender a ninguna prórroga convencional.

Tampoco existe prórroga legal por más que se invoque por el recurrente el artículo 12 LPH, el cual si en su anterior redacción establecía en su párrafo cuarto que " Salvo que en los estatutos se disponga otra cosa, estos nombramientos se harán por un año, prorrogable tácitamente por periodos iguales ", ya no contiene tal previsión.

Estamos aquí en presencia de un contrato de mandato retribuido - como se califica la relación según la doctrina mayoritaria en base a la dicción del párrafo segundo del número 7 del artículo 13 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , en el que se emplea la palabra "mandato", o bien acudiendo al criterio de la "sustituibilidad" que se emplea en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal de 14 de marzo de 1986 para distinguir el mandato del arrendamiento de servicios - con una duración determinada de un año, habida cuenta de que el nombramiento en el cargo de administrador lo es por el plazo de un año según el párrafo primero del nº 7 del artículo 13 de la LPH tras la reforma por ley de 6 de abril de 1999, frente a aquella previsión inicial en el párrafo cuarto del artículo 12 , lo que trasciende a la relación contractual. Y ello lleva a concluir, como ya dejamos indicado entre otras en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2007 , que cada nombramiento anual constituye una novación del mandato, un nuevo mandato, no una prórroga del anterior. De tal manera que de no constar animus novandi, voluntad de renovación, no puede pretenderse la existencia de este mandato para el año 2008 por cuanto no cabe hablar de prórroga tácita. Y este animus novandi no puede apreciarse concurrente cuando ya en Junta de 28 de junio de 2007 se acordó expresamente por la Comunidad de Propietarios prescindir de los servicios del actor, tuviera o no conocimiento de esta Junta el demandante, y dejó de abonarlos a la fecha de conclusión del mandato el 31 de diciembre de 2007, hecho no controvertido y desde luego no ignorado por el apelante. Es así que la comunicación de 1 de febrero de 2008, primera noticia que dice tiene el administrador de su cese, frente a lo que ha sido declarado por los testigos traídos a los autos, no tiene el carácter de comunicación resolutoria de un contrato que se hubiese prorrogado, puesto que el contrato finalizó en el mes de diciembre de 2007, habiendo de atribuírsele a lo más el carácter de comunicación expresa de la no aceptación de una novación contractual que ya venía rechazada por actos concluyentes previos.

Por todo lo cual no procede sino la confirmación del pronunciamiento en la sentencia de primera instancia desestimatorio de las pretensiones deducidas en la demanda .

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Indalecio contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2009 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Verbal nº 1258/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.