Sentencia Civil Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 278/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 278/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 236/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 281/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 236/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA, a instancia de D. Arsenio , contra Dª. Adelina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Arsenio representado en esta alzada por el Procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2009 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca, en nombre y representación de D. Arsenio y defendido por el Letrado D. Jordi Casals Mas contra Dña. Adelina , asistido por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría y asistido por el Letrado Dª Carolina Marfil Núñez Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por Dña. Adelina , asistido por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría y asistido por el Letrado Dña. Carolina Marfil Núñez Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO formado por D. Arsenio y Dña. Adelina por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial:

. La separación de los cónyuges y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

. la división de los bienes siguientes: único bienes en pro indiviso de los cónyuges:

Vivienda sita en calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 . (doc 12)

Plaza de aparcamiento adquirida en 1982. (doc 14)

Caravana de camping modelo 106 especial. (doc 15)

No procede la división de los bienes del ajuar familiar

Uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 Barcelona así como el ajuar familiar a favor del sr. D. Arsenio .

Pensión compensatoria a favor de la Sra. Adelina a cargo del sr. Arsenio de 300 e, suma que deberá de satisfacer dentro del plazo de cinco días en la cuenta bancaria que se designe, incrementada conforme al IPC.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del registro Civil en el que constan las inscripciones de matrimonio.

Notifíquese este resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días y en la forma prevista enn los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Llévese testimonio de esta resolcuión a los autos de su razón.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , quien se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de apelación en que basa su recurso el apelante, los referidos a la pensión compensatoria a favor de la demandada y a la atribución del uso de la vivienda familiar que la sentencia adjudica al padre con quien continúan conviviendo las hijas que actualmente son ya mayores de edad.

Los antecedentes del caso son lo siguientes: Se trata de un matrimonio contraído en fecha 24 de mayo de 1976, del que nacieron dos hijas Gemma, de 28 años de edad y Carla, de 24 años. En fecha 14 de marzo de 2003, se dictó sentencia en la que entre otras se adoptaba las siguientes medidas: se atribuía la custodia de la hija menor al padre, así como el uso del domicilio conyugal al esposo, y se establecía a favor de la esposa una pensión compensatoria de 700 euros mensuales.

El apelante presenta demanda de divorcio interesando además la modificación de una de estas medidas, en concreto la extinción de la pensión compensatoria y la demandada formula a su vez reconvención pidiendo la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, y la división de la cosa común. La sentencia que se impugna resuelve mantener en el uso de la vivienda familiar al Sr. Arsenio mientras la hija menor continúe conviviendo en el hogar familiar, acuerda la división de los bienes comunes, entre ellos la vivienda y reduce el importe de la pensión compensatoria a la cantidad de 300 euros mensuales frente a los 834 euros que se deberían abonar tras las sucesivas actualizaciones desde la fecha en que se dictó sentencia de separación .

Cuando el artículo 76.2 del Código de Familia establece que si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan en los término del artículo 259 , está aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar , continúa su formación y carece de ingresos . Por eso el artículo 259 aclara que se entiende por alimentos , teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable. Se trata de un precepto aplicable a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, el hijo continúe en el domicilio familiar finalizando la formación que le facilitará entra en el mercado laboral. Pero alcanzada esta mayoría de edad, aun teniendo en cuenta que la menor se encuentra estudiando y por tanto no dispone de ingresos que le permitan vivir de forma independiente, subsiste una situación de necesidad en aquél de los progenitores con quien dicho hijo convive y que le ha de mantener. En autos quedó acreditado que Carla se encontraba estudiando la carrera de Farmacia, y que la madre no contribuye económicamente a su gastos y necesidades pues nada se fijó al respecto en la sentencia previa de separación. En este sentido continúe justificada la atribución del uso a padre e hija, pero no más allá en la medida en que, como razona abundantemente la sentencia de instancia recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la atribución del uso del domicilio familiar será temporal cuando sea de titularidad conjunta y mientras se justifique la necesidad. Obviamente siendo mejor la situación económica del Sr. Arsenio aún a pesar de la declaración de gran invalidez y más fragil la de la Sra. Adelina a quien ya entonces se le reconocía el derecho a la compensatoria, lo procedente es acordar la extinción de la medida en cuanto cese la necesidad y proceder en su caso a la división del bien, tal y como acuerda la sentencia y como ha dicho esta Sala en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993 , A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000 , 23 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), pues en ausencia de hijos menores o sin independencia económica, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición .

El Sr. Arsenio tiene reconocida la situación de Gran Invalidez, con derecho al percibo de pensión equivalente al 150 % de su base reguladora. Las deficiencias de carácter visual que le aquejan le causan limitación importante precisando de ayuda, pero como él mismo admite en el acto de la vista no cuenta con otra que la de sus propias hijas, de las cuales la mayor trabaja toda la mañana y la menor estudia . El Sr. Arsenio se maneja correctamente dentro de su domicilio , pero alega las dificultades para hacerlo en un entorno desconocido , lo que , argumenta, justifica que se le mantenga en el derecho de uso. Pero lo cierto es que se trata de una enfermedad permanente, de la que no se prevé mejoría, de modo que si la causa de la atribución se basara exclusivamente en su situación personal resultaría de imposible limitación temporal y la atribución devendría indefinida lo que como ya hemos indicado resultaría contrario a los derechos dominicales de la otra cotitular. Por otra parte, la pensión de que es tributario el Sr. Arsenio le permite un cierto margen de maniobra tanto para la obtención de nuevo domicilio como para la consolidación de la plena propiedad del que actualmente ocupa, lo que conduce a la misma conclusión: la improcedencia de efectuar la atribución de forma indefinida y por la situación de enfermedad .

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria , constituye un medio que busca la conservación del nivel de vida de cada cónyuge separado o divorciado, en aras a proteger al de menor fortuna y medios, y dado que el espíritu de esta situación es la tutela del cónyuge más débil económicamente, atendida la situación en el momento de la separación, es este el punto de referencia que debe tomarse para averiguar la procedencia o no de la pensión y a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como la duración del matrimonio, edad del cónyuge más desfavorecido, cualificación académica o profesional y posibilidad de integración en el mundo laboral, como dispone el artículo 84 del Código de Familia de Catalunya .

El matrimonio duró 27 años. El Sr. Arsenio cuenta en la actualidad 63 años de edad y la Sra. Adelina 58 años. Aún cuando la esposa trabajó fuera del hogar en algunos períodos durante la convivencia, su situación laboral era inestable. Por otra parte, la salud de la Sra. Adelina se encuentra afectada, padece EPOC severo y enfisema bulloso. Que se encuentre trabajando en la actualidad no significa que el desequilibrio económico entre uno y otro haya desaparecido sino que se ha reducido y en este sentido la sentencia , lógicamente, ajusta el importe de la pensión a la realidad actual, pero mantiene subsistente la pensión en la medida en que los ingresos del Sr. Arsenio son estables y se cumplen los presupuestos del art. 84 , según el cual el importe de la pensión no excederá del nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y sus cargas inferiores al incorporarse al mundo laboral la mayor de las hijas.

Los ingresos mensuales del demandado le permiten afrontar el pago de los 300 euros mensuales, pero no puede por mas que quedar constancia del reconocimiento de la Sra. Adelina de que ha adquirido el 50 % de una vivienda en la localidad de Ripollet con quien es en la actualidad su pareja sentimental por bien que niega la convivencia marital. No hay prueba concluyente de tal convivencia y por lo tanto no puede aplicarse como causa de extinción prevista en el art. 86 del Codi de Familia, pero indudablemente lo que pone en evidencia esta adquisición es la mejora de la situación económica de la Sra. Adelina , tanto si contribuyó al pago del precio de la compraventa como si se trató de una donación por parte del Sr. Carlos Ramón , su pareja sentimental y aún a pesar de que se hubiera constituido préstamo hipotecario sobre la misma, carga asumida por ambos . Es por ello que valorando esta nueva situación, la sentencia resuelve minorar el importe de la pensión a los indicados 300 euros mensuales, decisión con la que viene a coincidir la Sala , y sin perjuicio de la posible extinción en el caso de que efectivamente se acreditara la convivencia marital incluso en el trámite de ejecución de sentencia.

TERCERO.- Visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el objeto del recurso así como las circunstancias concurrentes no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Arsenio contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio Autos nº 236/2009 del Juzgado de Primera Instancia núm 19 de Barcelona , de fecha 1 de diciembre de 2009 , SE CONFIRMA la referida sentencia y sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.