Sentencia Civil Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 223/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 223/11.

Autos núm. 1059/09.

Juzgado de 1a Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife.

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de julio de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa de Tenerife, en los autos núm. 1059/09, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre reclamación de cantidad por resolución contractual y promovidos, como demandante, por DON Juan Miguel , que ha comparecido en esta Sección representado por la Procuradora dona Luisa María Navarro González de Rivera y dirigido por el Letrado don Dieter Famnebrock, contra la entidad KILDESA, S.L., que ha comparecido en esta Sección representada por la Procuradora dona María Luisa Hernández Bravo de Laguna y dirigida por el Letrado don Carlos Lazcano de la Concha; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona María del Mar Sánchez Hierro dictó sentencia el treinta de octubre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: 1o) Se estima la demanda formulada por la representación procesal de Do Juan Miguel contra KILDESA, S.L. 2o) Se condena a la mercantil demandada a abonar al actor la suma de 2.785,33 -DOS MIL OCHENTA Y CINCO CON TREINTA Y TRES- euros, más el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda. 3o) Las costas procesales se imponen a la demandada».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Ilmo. Sr. Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad demandada al pago reclamado en ella como consecuencia de la resolución del contrato concertado para la adquisición por el actor del derecho a utilizar temporalmente un apartamento de la propiedad de dicha entidad, resolución acordada por el impago de las cuotas correspondientes a los servicios y gastos comunes para su mantenimiento por la empresa prestataria de los servicios contratados. La cantidad reclamada y concedida equivalía a la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que restaba para la extinción del contrato.

2. Dicha sentencia ha sido apelada por la demandada, que alega como fundamento del recurso los siguientes motivos: (i) La inaplicabilidad al presente caso de la Ley 42/1998, de 5 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico. (ii) La no intervención de la entidad demandada en ninguno de los hechos básicos de los que debe partirse para la resolución del litigio. (iii) La falta de legitimación pasiva de la misma demandada porque (i') no es parte en el contrato de 8 de marzo de 1990, (ii') no ha ejercitado ninguna facultad de resolución, (iii') no ha recibido ningún pago del actor, y (iv') no se ha acreditado ninguna vinculación de la demandada con la parte que contrató con el actor, por lo que no cabe una identificación de intereses que permita su condena según las numerosas sentencias que se cita, incluso de esta Audiencia (Secciones 1a y 3a). (iv) El no reconocimiento por la entidad demandada de ser la propietario del apartamento sobre el que recaía el derecho del actor, ni coincidir este apartamento con el descrito en la certificación registral aportada con la demanda (pues uno es el apartamento núm. 1089 y el otro el 1089L). (v) Finalmente y con carácter subsidiario, la improcedencia de la condena en costas.

3. El actor se ha opuesto a dicho recurso tratando de refutar todas y cada una de esas alegaciones pero, ante todo, opone como causa de inadmisibilidad la falta de constitución del depósito para recurrir en el momento de la preparación del recurso, exigido por la Disposición Adicional 15a de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2009 , sin que su omisión haya podido ser subsanada en el plazo de dos días que se concedió al recurrente luego de transcurrido el plazo establecido para ese trámite de preparación, pues la subsanación se contempla para justificar la constitución previa del depósito y no para permitir que se constituya después.

SEGUNDO.- 1. Hay que comenzar analizando, por razones de lógica procesal, la causa de inadmisibilidad del recurso alegada en primer lugar por el apelada, que se funda en una interpretación de la Disposición Adicional mencionada que ha sido mantenida en varias resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, si bien otras Audiencias han seguido un criterio diferente, según el cual es posible la subsanación del defecto dentro del plazo de los dos días que hay que conferir al recurrente para la subsanación. Desde luego, no cabe asimilar ese depósito a los que se contemplan en el art. 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, en procesos que tiene por objeto determinadas pretensiones (en materia de arrendamientos, comunidades de vecinos y responsabilidad civil derivada del uso de circulación de vehículos de motor), pues uno y otros responden a finalidades muy diferentes.

2. Esta causa de inadmisibilidad, sin embargo, no se puede estimar porque el Tribunal Supremo ha venido a sentar ya un criterio que supera las posibles contradicciones entre las posturas mantenidas por la diferentes Audiencias Provinciales, criterio que si bien no constituye en rigor doctrina legal, es preciso seguir por evidentes razones de seguridad jurídica.

3. En efecto, dicho Tribunal ya ha mantenido, en sus autos de 2 de noviembre y 9 de diciembre de 2010, que la amplitud de las expresiones defecto, omisión o error en la constitución del depósito utilizadas en dicha Disposición Adicional 15a mencionada, conlleva a permitir la subsanación no solo de los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito , sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la consignación o bien cuando se hubiera efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, considerando que esta interpretación favorable a la posible subsanación enlaza con principio general de subsanabilidad de los actos procesales y con la consideración del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución Espanola. Para justificar esa conclusión se dan sobradas razones en los autos mencionados e incluso se alude el principio de proporcionalidad puesto de manifiesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al senalar en diversas ocasiones que debe de haber un equilibrio justo entre el respeto de los requisitos formales y el derecho de acceso a los tribunales.

TERCERO.- 1. La cuestión sobre la aplicación al contrato de autos de la Ley 42/98, de 5 de diciembre , por ser anterior a la entrada en vigor de ésta (e incluso anterior al 29 de abril de 1997, en el que se cumplió el plazo para la incorporación a nuestro ordenamiento interno de la Directiva 94/47 /CE, de la que dicha Ley es transposición), no deja de plantear algunas cuestiones dudosas. Desde luego, la aplicación de dicha Ley no puede fundarse, como alega el actor en su oposición al recurso, en su Disposición Adicional Segunda , referida a la imperatividad de la Ley pues este precepto no establece ninguna norma de carácter transitorio sobre la retroactividad o irretroactividad de la misma, o de su aplicación o no a contratos suscritos antes de su vigencia, sino que incorpora una norma de derecho internacional privado destinada a fijar cuál ha de ser la Ley aplicable cuando se plantee un conflicto relativo a un derecho de aprovechamiento por turno.

2. Al efecto, hay que acudir a las Disposiciones Transitorias de la misma Ley respecto de la cuales se han mantenido interpretaciones discrepantes en la doctrina, en la que, por un lado, se ha mantenido que a los contratos anteriores no son aplicables las normas de la Ley por su carácter irrectroactivo, sobre todo si se trata de contratos anteriores a abril de 1997 (como es el caso), mientas que, por otro lado, también se ha defendido la aplicación de dicha Ley cuando no se ha producido la adaptación a la que aluden las Disposiciones Transitorias primera y segunda, adaptación que no consta que en este caso se haya producido.

3. No obstante, la cuestión puede ser irrelevante; en efecto, de no encontrarse el contrato sujeto a la Ley especial, se regiría por las normas generales de los contratos y de su resolución contenidas en el Código Civil -CC-, y aplicando una u otra se llegaría a las mismas conclusiones. Es cierto que el actor cita como preceptos legales que apoyan su pretensión las incluidas en la Ley 42/98 (y más en concreto sus arts. 3 y 13 ), pero nada impide que, partiendo de los hechos que integran su "causa petendi" y sin variarlos en absoluto, se apliquen las normas procedentes, en este caso las generales del CC; así lo autoriza el art. 218.1, párrafo 2o, de la LEC cuando establece que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, "resolverá según las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

4. Aquí lo que se alega es que el contrato mencionado fue resuelto por la demandada (por la entidad contratante vinculada a ella) por la falta de pago de las cuotas de mantenimiento, y que dicha resolución (que es el fundamento jurídico o componente normativo de la causa petendi, que no hay que confundir con las normas aplicables al caso) fue aceptada por el actor, quien reclama en el proceso los efectos de esa resolución. Siendo esos los hechos básicos e inalterables de la pretensión, de no ser aplicable al caso el art. 13 y concordantes de la Ley 42/1998 , lo sería el art. 1303 del CC (que regula los efectos de la nulidad contractual pero que también es aplicable, según jurisprudencia conocida hasta el punto de ser innecesaria su cita, a todos los supuestos de ineficacia contractual, incluida la resolución ex art. 1124 del mismo Código ), de acuerdo con el cual los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses. No obstante, estos efectos restitutorios ex tunc (referidos o retrotraídos al momento de la perfección del contrato) son enteramente aplicables a los contratos instantáneos (como la compraventa), pero han sido matizados en la jurisprudencia con relación a los contratos de tracto sucesivo (como el de arrendamiento o el de ejecución de obra) en el que los efectos son más bien liquidatorios de la situación y ex nunc (referidos al momento de la resolución), efectos que por lo demás puede ser incluso acordados de oficio como consecuentes a la resolución aceptada o declarada.

5. En este caso, el contrato de autos tiene una proyección de futuro, pero limitada en el tiempo, y un carácter de tracto sucesivo (asimilable estos efectos al arrendamiento), de manera que no habría que restituir la totalidad del precio (otorgando a la resolución una eficacia ex tunc), sino liquidarla a partir del momento en que se produce, de modo que lo que habría que devolver sería la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que restara de contrato, del que, a su vez y por esos efectos liquidatorios, habría que descontar el importe de las cuotas adeudadas y no satisfechas durante su vigencia a la otra parte (sobre todo cuando, como se ha senalado, los efectos de la resolución decretada o aceptada pueden ser declarados de oficio, y ello en la medida en que la obligación de restitución no nace del contrato anulado sino de la ley que lo establece - sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 , entre otras muchas-).

Por tanto y en la aplicación de las normas generales del Código Civil se llegaría a un resultado similar al que se obtendría de aplicar la norma contenida en el art. 13 de la Ley 42/1998 .

5. En función de lo anterior, la cuestión sobre la norma aplicable no deja de ser irrelevante, por lo que este motivo del recurso no impide la estimación de la pretensión formulada en la demanda y acogida en la sentencia apelada, motivo que, en consecuencia, debe desestimarse.

CUARTO.- 1. Las alegaciones segunda, tercera y cuarta se encuentran relaciones entre sí, por cuanto que de la no intervención de la entidad demandada en ninguno de los hechos básicos de la demanda se deriva su falta de legitimación, excepción concretada, además, en los hechos de no ser parte en el contrato, no haber ejercitado la facultad de resolución, no haber recibido ningún pago del actor, y, en fin, no tener (o no estar acreditada) ninguna vinculación con la parte que contrató con el actor.

2. No obstante, estas alegaciones han de analizarse con posterioridad a la siguiente (en la que la demandada niega haber reconocido la propiedad del apartamento sobre el que recaía el derecho del actor, que, además y según alega, es distinto al descrito en la nota informativa del Registro aportada con la demanda), pues la solución que se adopte sobre esta puede condicionar la decisión sobre las anteriores.

3. Sobre la propiedad del apartamento considera la Sala que hay que aceptar las alegaciones de la parte apelada; la nota simple informativa claramente senala que la propietaria del apartamento núm. 1089 sito en el Complejo de Los Olivos del Plan Parcial "Playa de Fanabé", del término de Adeje, es la entidad demandada, y dicho apartamento es que el figura como objeto del contrato según la modificación operada a tenor de lo senalado en el documento núm. 7 bis de los acompanados con la demanda. La "L" que se anade al número de identificación en el contrato es puramente instrumental a efectos internos de la empresa de servicios y alude a la urbanización Lagos Fanabé, letra que se suprime en el documento de resolución (el núm. 7 de la demanda) cuya referencia es LII (Lagos II), que se separa ya del número de apartamento el cual se identifica ya solo con un número (1089) seguido de una barra y el número 31 (1089/31), con lo que claramente se está expresando que se trata de la semana 31 del apartamento 1089, siendo éste el que figura en la inscripción a tenor de la nota informativa. Por tanto, hay que estimar debidamente acreditado que la demandada es la propietaria de dicho apartamento, sin que tampoco pueda estimarse esta alegación del recurso.

4. La conclusión sobre este punto lleva también a la desestimación de las alegaciones anteriores; en efecto, hay que tener en cuenta que el contrato original es de "compraventa" y que lo que se adquiere es el derecho a utilizar el apartamento durante una semana en el período que especifica, a través de la adquisición de la condición de socio; en definitiva, ello equivale a la adquisición del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada ano, un alojamiento susceptible de utilización independiente, que regula la Ley 42/98 . La configuración del derecho del actor es, en consecuencia, similar tanto si es aplicable esta Ley como si no lo es.

Naturalmente en el contrato (en el inicial y en la modificación posterior) interviene necesariamente como vendedor quien tiene poder para disponer del derecho que transmite, ya sea porque es el propietario ya porque es la persona que actúa en su nombre, lo mencione o no. Además y como consecuencia de la naturaleza del derecho, que implica también la prestación de unos servicios, aparece también una empresa que presta tales servicios que bien puede ser el mismo propietario o un tercero relacionado con éste.

La relación que nace por la adquisición del derecho se establece entre el propietario y el titular del aprovechamiento por turno, y no con la empresa prestataria del servicio, aunque esta actividad, como se ha senalado, la puede ejercer el propietario vendedor que puede asumir tal función; pero aunque materialmente exista un vínculo entre adquirente y empresa de servicios (puesto que aquél disfruta de los servicios que esta presta9, jurídicamente la relación es inexistente, ya que entre ambos siempre existe una persona interpuesta: el propietario, que es el verdadero titular de la relación y el que tiene la potestad para la resolución. Ahora bien, como la empresa recauda las cuotas por los servicios, quien sabe si existen deudas o retrasos es ella; de ahí que, según se ha apuntado en la doctrina, la resolución pueda ejercerla el propietario pero no motu proprio sino a instancia y a través de tal empresa.

5. En función de estas consideraciones deben desestimarse las alegaciones atinentes a la falta de legitimación de la actora así como matizar las resoluciones anteriores de esta Audiencia (de las Secciones 1a y 3a) que se citan en el recurso, en el sentido de que la vinculación entre las empresas puede derivar y se deriva de la relación entre el prestador del servicio y el propietario cuando éste no asume esa función, como ocurre en este caso, relación que necesariamente hay que inferir por la participación de aquel en los contratos con facultades suficientes para disponer y que, efectivamente, atribuye al adquirente su derecho (del que ha hecho uso durante muchos ano); por ello y como senala la sentencia apelada, no cabe pensar que otra persona jurídica distinta del propietario ceda a terceros el derecho sin su consentimiento y sin previo mandato expreso.

Por tanto, ha sido la entidad prestadora del servicio quien ha contratado, quien modificó el objeto del contrato, quien requirió al actor para el pago de las cuotas adeudadas y quien resolvió el contrato pero todo ello, como se ha senalado, pero por cuenta del propietario y a instancia de éste, y ello en la medida en que era aquella la que conocía la situación de impago en la que se encontraba, de manera que no puede el propietario eludir las consecuencias de la resolución que le corresponden.

QUINTO.- 1. Tales motivos deben desestimarse si bien hay que estimar en parte la impugnación deducida, y ello en la medida en que los efectos liquidatorios propios de la resolución imponen la necesidad de descontar del total reclamado las cuotas debidas que justificaron la resolución, devengadas y adeudadas antes de que esta se produjera, posibilidad que incluso la parte apelada ha apuntado como adoptada en alguna de las sentencias que cita; naturalmente esta decisión se incluye en el ámbito del recurso tanto porque los efectos de la resolución pueden declararse de oficio según se ha senalado, como porque la impugnación es total, implicando en este caso el recurso un nuevo juicio.

Por lo demás, es cierto que el art. 13 de la Ley 42/1998 (si es que esta Ley es aplicable) permite la posibilidad del descuento solo si se ha previsto en el contrato, pero, claro es, en este caso dicho contrato es anterior a esa norma y no pudo preverla, no siendo de aplicación en tal punto.

2. Procede, por tanto y en definitiva, estimar en parte el recurso para descontar de la cantidad reclamada y estimada en la sentencia apelada la cantidad de 668,26 euros como importe de las cuotas que debía el actor y en las que se basó la resolución, de manera que el importe de la condena debe ascender a la cantidad de 2.117,07 euros.

Ello supone una estimación parcial de la demanda con repercusión, además, sobre las costas de primera instancia, pues al no existir una desestimación íntegra de las pretensiones del demandado por la reducción del importe solicitado (que no puede considerarse irrelevante a estos efectos, pues supone casi un 24 % sobre el total reclamado), procede, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, no hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia.

3. Tampoco cabe imposición especial sobre las costas originadas con el recurso como consecuencia de su estimación por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación formulado y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada.

2. Estimar en parte la demanda interpuesta por el actor, DON Juan Miguel , y condenar a la entidad demandada, KILDESA S.L., a que abone al mencionado demandante la cantidad de DOS MIL CIENTO DIECISITE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (2.117,07 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, sin hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia.

3. No hacer imposición especial sobre las costas del recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía, no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.