Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 668/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00281/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 668/2011

S E N T E N C I A Nº 281

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Agustín Oliver Koppe

En Palma de Mallorca, a 31 de mayo de dos mil doce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número 137/11 , Rollo de Sala numero 668/11,entre partes, de una como actora apelante D. Ruperto representado por el Procurador D. José Marí Abellán y asistido por el Letrado D. Javier López, de otra, como demandada apelada Iniciatives I Transformacións Urbanes S.A representada por la Procuradora Dña Beatriz Ferrer Mercadal y asistido del Letrado D. Manuel Alcaide.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Marí Abellán en nombre y representación de Ruperto contra Iniciatives i Transformacions Urbanes, S.A con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Ruperto formuló, el 28 de enero de 2011, demanda de juicio ordinario contra la mercantil 'Iniciatives i Transformacions Urbanes SA' (en adelante ITUSA), solicitando se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad de la cláusula sexta del convenio suscrito entre ambos litigantes el 9 de junio de 2009, a cuyo tenor ambas partes acordaron 'dejar sin efecto, en todos los extremos que no se incorporen al presente mutuo acuerdo, el convenio suscrito con anterioridad', convenio de fecha 5 de septiembre de 2005, en el que se incluía, estipulación 'cuarta', que la promotora -la hoy demandada- se comprometía a entregar una nueva vivienda libre de cargas y gravámenes a los 24 meses desde la aprobación de la Modificación Puntual del Plan General, otorgándose si fuera preciso un plazo de gracia de tres meses más para remates y reparaciones, y que el incumplimiento de dicho plazo por causa imputable a la promotora generaría a favor del cedente una indemnización por importe equivalente al valor que se ha otorgado en este convenio a su actual vivienda, que fue de 112.405,79 euros; como consecuencia de la nulidad de la antedicha cláusula, por ser claramente abusiva al producir un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y del hecho de que la nueva vivienda le fue entregada el 10 de junio de 2010, con posterioridad a la finalización del plazo pactado, se reclama el abono de la suma de 56.202,90 euros.

Opuesta la entidad demandada a las pretensiones deducidas en aquel escrito inicial, en fecha 9 de junio de 2011 se dictó sentencia en la primera instancia desestimatoria de la demanda por entender, el juez 'a quo', que el convenio suscrito el 9 de junio de 2009 supuso una novación modificativa expresa del anterior contrato de 2005, que no supone desequilibrio entre las partes, y que el actor, pese a requerir a ITUSA el 26 de abril de 2010 para que le abonara la indemnización en su día acordada y que designara notaría para suscribir la correspondiente escritura pública, suscribió el citado nuevo convenio el 9 de junio de 2010 dejando sin efecto la concreta cláusula cuarta y posteriormente firmó la escritura pública.

SEGUNDO.- Se alza la parte actora frente a la meritada resolución en solicitud de que sea revocada y, en su lugar, se estime la demanda, esgrimiendo, en fundamento de tal pretensión revocatoria, las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) errónea valoración de la prueba practicada, incurriendo el tribunal 'a quo' en un grave error en el relato temporal de los hechos, error consistente en confundir la fecha del documento cuya cláusula sexta es objeto de la nulidad pretendida, pues dicho convenio se suscribió el 9 de junio de 2009 y no, como equivocadamente se dice por el juez 'a quo', el 9 de junio de 2010, por lo que no se ajusta a la realidad de lo acontecido y acreditado en autos que el actor luego de remitir el burofax de 26 de abril de 2010, suscribiera el tan mentado convenio de adquisición por el que dejaba sin efecto la indemnización anteriormente pactada, pues dicho convenio se suscribió el 9 de junio de 2009; b) contrariamente a lo afirmado en la sentencia apelada, no se ha producido una novación contractual voluntariamente aceptada por el actor respecto del contrato suscrito el 5 de septiembre de 2005, ya que, y en primer lugar, no hay identidad de partes en ambos documentos, y, en segundo lugar, la causa de ambos es distinta, pues el segundo no se suscribe para novar el primero sino al amparo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa para completar el expediente de expropiación de mutuo acuerdo, dándolo por finalizado tal como se dice en el pacto octavo de dicho documento; c) el hecho de que el actor firmara el día 10 de junio de 2010 la escritura pública no implica que renunciara a la indemnización por mora en la entrega de la vivienda, prueba de ello es el intento de ITUSA de que el actor firmara en la propia notaria un documento en similares términos del presentado como documento nº 7 de los acompañados con la demanda; d) errónea interpretación de la LGPDCU, artículos 82, 83 y 87 en relación a la prueba practicada que demuestra un patente desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en claro perjuicio para el hoy demandante; e) la eliminación del plazo de entrega afecta a la esencia del contrato y supone dejar en manos de la demandada el cumplimiento del contrato, lo que se prohíbe en el artículo 1.256 del Código Civil . Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse los motivos del recurso anteriormente alegados, solicita no se realice expresa imposición de costas al actor dada su buena fe y los esfuerzos realizados para evitar el litigio. La parte actora apelante solicitó la práctica de prueba en esta alzada, siéndole denegada tal pretensión por auto de 10 de enero que, recurrido en reposición, fue mantenido por resolución de 15 de febrero.

La parte demandada y hoy apelada, se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- La correcta secuencia temporal de los hechos, tal como se colige de la prueba practicada, es la siguiente:

1º) En fecha 5 de septiembre de 2005, don Ruperto y la mercantil ITUSA suscribieron un contrato de transmisión de edificaciónen el que, previa declaración de conocer el proyecto urbanístico denominado Eivissa Centre, el actor, como propietario de la vivienda sita en la ciudad de Ibiza, CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , se compromete a la transmisión de la meritada vivienda, libre de toda carga y gravamen, a ITUSA, valorando dicha transmisión en 112.405,79 €, pactando que la efectiva transmisión de la vivienda se producirá desde el día siguiente a la aprobación definitiva de la modificación puntual del PGOU de Ibiza que conlleva la designación de ITUSA como beneficiaria del Expediente de Expropiación del ámbito en el que se encuentra la vivienda de don Ruperto . En la estipulación segunda del meritado contrato se pacta que el pago de dicha transmisión se efectuará mediante la entrega por ITUSA a don Ruperto de una vivienda nueva de 68 metros cuadrados construidos aproximadamente. Conforme a la estipulación cuarta, ITUSA se compromete a entregar dicha vivienda a los 24 meses desde la aprobación de la modificación puntual del plan general, otorgándose si fuera preciso un plazo de gracia de tres meses más para remates y reparaciones.Se añade que 'el incumplimiento de dicho plazo por causa imputable a la promotora(ITUSA), generará a favor del cedente(el Sr. Ruperto ) una indemnización por importe equivalente al 50% del valor que se ha otorgado en este contrato a su actual vivienda'. En la estipulación sexta se establece que don Ruperto tendrá derecho preferente a adquirir una plaza de garaje por un valor de 13.823 euros, más el IVA correspondiente. En la estipulación octava se pacta que el cedente, don Ruperto , procederá al desalojo de la vivienda y anejos transmitidos a favor de ITUSA, en el plazo máximo de un mes desde el otorgamiento de la escritura pública de transmisión y entrega de la posesión de la nueva vivienda; y, en la estipulación novena se establece que el incumplimiento por causa imputable a don Ruperto del plazo anteriormente acordado devengará a favor de ITUSA una indemnización de 300 euros por cada día de retraso. En la estipulación duodécima el Sr. Ruperto se compromete a no ceder, ni transmitir los derechos de su vivienda, ni adoptar ningún acuerdo similar al adoptado con ninguna otra persona física y jurídica; el incumplimiento de tal obligación generará a favor de ITUSA una indemnización por importe equivalente al 100% del valor que se ha otorgado a la vivienda. Y, por último, se pacta a favor de ITUSA de un derecho de tanteo y retracto por un plazo de 5 años a contar desde la fecha de escrituración pública.

2º) El 9 de junio de 2009 se firmó por el Ayuntamiento de Eivissa, ITUSA y don Ruperto , el CONVENIO DE ADQUISICIÓN POR MUTUO ACUERDO Y PAGO EN ESPECIE DEL PROYECTO DE EXPOPIACIÓN POR TASACIÓN CONJUNTA DE LA UA 'EIVISSA CENTRE' DEL PGOU DE IBIZA.En dicho documento y en su parte expositiva se dice que el Pleno del Consell Insular en sesión de 31 de agosto de 2007, aprobó definitivamente la modificación puntual del PGOU para la remodelación urbana de la zona centro (Eivissa Centre), actuación que se debe llevar a cabo mediante expropiación, habiendo adoptado, el 27 de noviembre de 2008, el Ayuntamiento de Eivissa el acuerdo de reconocer a ITUSA la condición de beneficiaria de la expropiación de la UA Eivissa Centre; el Ayuntamiento aprobó, el 5 de febrero de 2009, el Proyecto de Expropiación por tasación conjunta, proyecto en el que se contempla la vivienda del Sr. Ruperto , a la que se atribuye un valor de 113.034,73 €, y, al amparo del artículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa el Sr. Ruperto e Itusa pactan: fijar como justiprecio de la vivienda del Sr. Ruperto la cantidad de 113.034,73 euros, suma que ITUSA abonará en especie mediante la entrega de la futura vivienda nº 223, con una superficie útil de 48,30 metros cuadrados y construida en total de 75 metros cuadrados; don Ruperto se compromete a proceder al desalojo y poner a plena disposición de ITUSA en el plazo máximo de un mes la vivienda transmitida objeto de expropiación (pacto tercero), teniendo dicho plazo temporal el carácter de máximo y, su incumplimiento comportará una penalización de 300 euros diarios (pacto cuarto); en el pacto sexto se dice: ITUSA y don Ruperto convienen dejar sin efecto, en todos los extremos que no se incorporen al presente mutuo acuerdo, el convenio suscrito el 5 de septiembre de 2005.

3º) El 28 de abril de 2010, diez meses después, por tanto, del Convenio descrito en el apartado anterior, y no con anterioridad al mismo como erróneamente se dice en la sentencia apelada, el letrado Sr. López actuando en representación del actor Sr. Ruperto dirige a la hoy demandada ITUSA la carta que obra al folio 20 y 21, mediante la que le requiere para que, en primer lugar, abone la indemnización pactada en la cláusula cuarta del contrato suscrito el 5 de septiembre de 2005, y que asciende a 56.202,90 €, en segundo lugar, para que designen notario para proceder a elevar a escritura pública la entrega de la vivienda, y, en tercer lugar, reconozcan y respeten el derecho preferente del Sr. Ruperto a adquirir una plaza de garaje por un valor de 13.823,28 euros. Se afirma en dicho requerimiento que el plazo de entrega de la vivienda acababa el 31 de noviembre de 2009, por lo que se ha incumplido el plazo de entrega pactado en el contrato de 5 de septiembre de 2005, resultando abusiva la cláusula sexta contenida en el convenio de 9 de junio de 2009. Dicho requerimiento fue entregado mediante burofax a ITUSA el 29 de abril de 20010.

4º) El 10 de junio de 2010 tuvo lugar ante notario el otorgamiento de la escritura pública de 'Adquisición en ejercicio de derecho de expropiación y entrega de justiprecio mediante transmisión de inmuebles'.

CUARTO.-El marco jurídico en el que se desenvuelve la cuestión objeto de la presente alzada es el de la legislación de defensa de los consumidores, ya que -y ello no se discute- tiene tal cualidad el demandante Sr. Ruperto . La concreta cláusula cuya nulidad se pretende en la demanda es la contenida bajo el ordinal sexto del Convenio suscrito el 9 de junio de 2009, del tenor siguiente: ITUSA y don Ruperto convienen dejar sin efecto, en todos los extremos que no se incorporen al presente mutuo acuerdo, el convenio suscrito el 5 de septiembre de 2005.

Dispone el artículo 82 del RDL 1/2007 , cuerpo legal que, como es sabido, recoge esencialmente la misma terminología y efectos que la Ley que deroga, LGDCU, en esta concreta materia sobre protección y defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, que, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90,ambos inclusive:

a. vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b. limiten los derechos del consumidor y usuario,

c. determinen la falta de reciprocidad en el contrato,...'

Por su parte, dispone el artículo 83, bajo la rúbrica, 'Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato', que,

'1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.'

Y, a los efectos que ahora interesan, el artículo 85.8 contempla como claúsula abusiva, las que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario. Debe tenerse en cuenta, además, al resultar de aplicación al presente caso, el RD. 515/89, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores y usuarios, en cuanto se establece, artículo 5.5º, la obligación de hacer constar con toda claridad la fecha de entrega del inmueble adquirido, correspondiendo al promotor acreditar de modo cumplido el empleo de la diligencia y de la actividad adecuada y suficiente para entregar la vivienda en la fecha pactada (entre otras, STS de 20 de marzo de 2002 ).

QUINTO.-Atendiendo al tenor del pacto sexto y a la normativa de protección de los consumidores a la que se acaba de hacer referencia, asiste la razon a la parte apelante de calificarla de abusiva al contener una renuncia generalizada de derechos del consumidor entre los que se halla la fijación de un concreto plazo para la entrega por parte de la promotora del bien adquirido que, en el caso, es una vivienda. Por tanto, indemostrado por la promotroa demandada que la concreta cláusula de autos ha sido negociada individualmente y resultando evidente que origina un desequilibrio importante para el consumidor al no mantener un plazo de entrega y la consecuente indemnización en caso de incumplimiento de la promotora, cuando, por contra, si se mantiene la penalización en caso de incumplimiento del adquirente hoy apelante, por lo que el consumidor no podría beneficiarse de cláusula penal alguna que implique liquidación anticipada de daños y perjuicios, resulta la desproporción y el desequilibrio manifiestos, y por ello abusiva la cláusula y merecedora de la nulidad predicada por la parte actora hoy apelante.

No puede perderse de vista que en este ámbito contractual no todas las partes contratantes son iguales, ya que, la contratación se efectúa, en el caso, entre una sociedad profesional de la venta de viviendas y una persona que adquiere una de ellas para vivir y residir en la misma a cambio de la entrega de la vieja vivienda que ha sido expropiada, por lo que los derechos se desenvuelven en un contextos de satisfacción del derecho del consumidor a una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE ), y que para que ese derecho sea plenamente eficaz el Estado no puede quedar al margen de la protección de los consumidores ( art. 51 CE ) en la adquisición de viviendas. En consecuencia, no puede admitirse, tratándose de una promotora y de un adquirente de vivienda, que exista un equilibrio de los respectivos derechos y obligaciones recíprocas, pues la promotora, aún admitiendo que determinadas cláusulas del contrato puedan ser negociadas de manera individual, de lo que no cabe duda es de su posición prevalente respecto del precio, sus condiciones de pago y demás elementos esenciales del contrato. Por otra parte, respecto a la carga de la prueba de que determinada cláusula ha sido negociada individualmente corresponde al profesional que lo afirma y no al usuario que lo niega, y, en el presente caso, ninguna prueba se ha practicado relativa a dicha cuestión. A lo anterior debe añadirse que la novación es un modo de extinción de las obligaciones y consiste en la sustitución o cambio de una preexistente por otra posterior, requiriéndose para que pueda estimarse su existencia, y, en su caso, producir sus efectos extintivos o modificativos, que se cumplan las exigencias del artículo 1204 del Código Civil , o lo que es lo mismo, que así se declare terminante o que la antigua obligación y la nueva sean de todo punto incompatible. El Tribunal Supremo ha venido declarando con reiteración que la novación nunca se presume y que su acogimiento precisa de una prueba plena y clara que evidencie los términos del acto que se considera novatorio, pues las condiciones se pactan por los contratantes y no por uno solo de ellos y el deudor no puede obligar a su acreedor a que reciba prestación diferente o en forma distinta a la pactada -- SSTS de 7 junio de 1982 , 20 noviembre de 1985 , 17 febrero de 1987 , 31 marzo y 2 Junio 1990 , y 23 de julio de 1996 , entre otras--; y que la renuncia de derechos -y así se ha puesto reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia-, como manifestación de voluntad del titular en virtud de la cual hace dejación de los mismos, ha de ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio y de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, en cuyo caso debe ser clara, concluyente y mediante actos inequívocos ( SSTS 31 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2001 , entre otras muchas).

Resta por último resolver sobre el importe de la indemnización reclamada en la demanda, pues la cláusula nula por ser abusiva debe ser integrada de forma paritaria y equilibrada atendiendo al mandato legal al que ya se ha hecho referencia, teniendo en cuenta, además, que la suma inicialmente pactada en el año 2005, consistente en el 50% del valor de la vivienda antigua objeto de expropiación precisa ser modulada al no haberse previsto una cifra periódica que pudiera adecuarse a la realidad temporal del retraso, pues se advierte que los perjuicios de la falta de entrega no son los mismos si estamos hablando de días, meses o años, cuando, además, no se ha desplegado actividad alghuna probatoria sobre la efectividad e importe de los perjuicios ocasionados. En consecuencia, atendiendo a la duración del retraso en la entrega de la vivienda y al importe fijado en su caso como indemnización a favor de la promotora -300 euros por día de retraso-, se estima pertinente fijar en 10.000 euros el importe de la indemnización a abonar por la promotroa demandada.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva en materia de costas procesales causadas en esta alzada, su no imposición a ninguna de las partes litigantes, conforme dispone el artículo 398.2 LEC .

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, tampoco procede su imposición al ser estimada en parte la demanda interpuesta, tal como se dispone en el artículo 394.2.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J introducida por L.O 1/2009 de 3 de noviembre procederá la devolución del depósito constituido para recurrir

Fallo

1º) Se estima en parte el Recurso de Apelación interpuesto por don Ruperto , representado en esta alzada por el procurador Sr. Ruperto , contra la sentencia de 9 de junio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del juzgado de primera Instancia nº 3 de Eivissa, en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución y, en su lugar:

SE ESTIMA EN PARTE la demanda interpuesta por don Ruperto , contra la entidad Iniciatives i Transformacions Urbanes SA, declarando la nulidad del pacto sexto del convenio suscrito entre las partes el 9 de junio de 2009, condenado a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la suma de 10.000 euros, con más sus intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º) Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

3º) Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.