Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 618/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 618/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 803/2010

S E N T E N C I A Nº 281/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de Abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 803/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de Dª. Rocío , representada por la procuradora Dª. CARME CHULIO PURROY y dirigida por el letrado D. XAVIER ZARAGOZA SÁNCHEZ, contra D. Jorge , representado por el procurador D. LLUC CALVO SOLER y dirigido por la letrada Dª. NÚRIA FÁBREGAS PÉREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Rocío contra D. Jorge , debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Rocío contra D. Jorge , el 19 de mayo de 1984 en Vilassar de Mar (Barcelona).

2. establecer las siguientes medidas definitivas:

1º) sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Vilassar de Mar a la esposa, durante un periodo de siete años, tras los cuáles se procederá a la se proceda a la correspondiente liquidación del bien en la forma que más convenga a sus titulares.

2º) Se reconoce el derecho de la esposa a percibir del esposo la pensión compensatoria de 500.-€ al mes, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la esposa. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

3º) En relación a la compensación económica del art. 41 del CF , Don. Jorge deberá entregar a la esposa, Dña. Rocío , la cantidad de 10.000 euros.No se hace especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, presenta tres errores cuya subsanación no ha sido pedida pero que debe ser hecha en esta instancia, a saber, 1) en la primera medida se omite la expresión de la atribución del uso a la demandante del domicilio familiar y se recoge solo su ubicación y el período de atribución; 2) se omite el período de 12 años para la vigencia de la pensión compensatoria, que se expresa en el fundamento de derecho tercero, in fine ; y 3) se incluye la frase "siendo los gastos extraordinarios por mitad", que obviamente es improcedente.

La sentencia es apelada por el demandado, que con una valoración diferente de la prueba pretende que no se fije ninguna indemnización a favor de la demandante, se le atribuya a ésta el uso y disfrute del domicilio familiar solo por cinco años y se reduzca la pensión a favor de la demandante a la suma de 200 euros al mes por doce años.

La apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- La demandante, en su demanda, parte de la nacionalidad portuguesa común de los litigantes e invoca el derecho portugués como fundamento de sus pretensiones. El demandado niega su culpabilidad en la ruptura matrimonial pero admite la pertinencia de aplicar la ley portuguesa. Pese a ello, la sentencia apelada ignora esa ley, sin fundamentar su exclusión, y aplica el derecho español. Las partes, en esta alzada, nada dicen al respecto y debaten en los términos legales de la sentencia apelada.

Sentado que los tribunales españoles son competentes para la presente litis, según la residencia habitual en España de ambos cónyuges y de acuerdo con el Reglamento (CE) 2201/2003, la nacionalidad común de ambos al momento de presentar la demanda determina que sea la ley portuguesa la aplicable a la acción de divorcio y a las medidas vinculadas, según el artículo 107.2º, del Código Civil estatal, norma de derecho internacional privado vigente hasta que entre en vigor, el 21 de junio de 2012, el Reglamento (UE) 1259/2010. Por lo que atañe a la pensión de alimentos reclamada por la demandante, también son competentes los tribunales españoles según el Reglamento (CE) 44/2001 (aplicable al ser la demanda anterior al 18 de junio de 2011, cuando entró en vigor el Reglamento (CE) 4/2009) en virtud de la residencia habitual de la acreedora en España. También es aplicable a la pensión la ley portuguesa según el artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre 1973 (al no ser aplicable al caso por la fecha de demanda el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007), que vincula los alimentos a la ley aplicable al divorcio.

Tercero.- El artículo 1779 del Código Civil portugués, que invoca la demandante, exige que la actora pruebe que el demandado quebrantara culposamente los deberes conyugales, y que este quebrantamiento comprometa la posibilidad de vida en común por su gravedad o reiteración. Ha quedado probado que el demandado había abandonado el domicilio conyugal unos meses antes de la interposición de la demanda, pero no ha quedado probada la infidelidad que le imputa la demandante. No consta tampoco si ese abandono del domicilio fue culpable, o inducido ( artículo 1780.a) del mismo código ) o consentido por la demandante, de manera que no puede declararse el divorcio por culpa del demandado. No obstante, debe mantenerse la estimación del divorcio en esta alzada porque ninguno de los dos litigantes pretende su revocación y porque ya se da el año de separación de hecho, sin oposición del otro al divorcio, del artículo 1781.b) del Código Civil portugués.

Cuarto.- Las partes no discuten que el uso (el disfrute nunca procede) del domicilio familiar que es propiedad común sea atribuido a la demandante, como ex cónyuge más necesitado. Así debe confirmarse según el artículo 1793 del Código luso, en los términos que determina, es decir, equiparándolo a un arrendamiento, con los derechos y obligaciones inherentes salvo la obligación de pago de la renta, que no procede, porque es parte de la prestación alimenticia que luego será analizada.

La discusión se centra en el período de atribución del uso, que el apelante pretende que sea reducido de los siete años fijados a cinco años. La sentencia apelada no justifica los siete años y la sala considera que debe estimarse la apelación en este extremo porque la equiparación portuguesa de este derecho al arrendamiento (siempre regido por la lex fori) induce a tener en cuenta el plazo español de prórroga forzosa y porque la indisponibilidad del inmueble ha de ser siempre lo menor posible, máxime en ausencia de hijos menores.

Esa atribución es indemne a la eventual liquidación del régimen económico matrimonial, tras su disolución en virtud del divorcio, o a la eventual liquidación o división de la propiedad.

Quinto.- La indemnización fijada en la sentencia apelada según el artículo 41 del Codi de Família de Catalunya (CF ) es totalmente improcedente. Siendo el artículo 41 CF una norma liquidatoria del régimen económico matrimonial, el derecho aplicable está determinado por el artículo 9.2 del Código Civil español, que designa el derecho portugués, dada la nacionalidad portuguesa de ambos al contraer matrimonio. El régimen de los litigantes, no constando capitulaciones, es el supletorio portugués de gananciales ("comunhâo de adquiridos"), y no el de separación de bienes. Pero además, aunque fuera el de separación de bienes, no sería el específico catalán de separación de bienes, único al que se aplica el artículo 41 CF . Siendo los litigantes extranjeros, no adquieren la vecindad civil catalana por residencia, y aunque fueran españoles (de origen o por residencia) su régimen económico matrimonial no cambiaría por el cambio de nacionalidad o vecindad civil, salvo capitulaciones.

Solo cabe aplicar en este caso el artículo 1792 del Código civil portugués, que es el invocado por al demandante, y que prevé la reparación indemnizatoria de los daños no patrimoniales causados al otro cónyuge por parte del declarado único o principal culpable. Faltando ese presupuesto, la indemnización concedida debe ser revocada.

Sexto.- Resta por analizar la pensión, que tiene carácter alimenticio a tenor del artículo 2016 del Código civil portugués, y que puede ser otorgada al ex cónyuge no culpable o a cualquiera de ellos si no hay culpabilidad principal declarada, que es el presente caso. De hecho, las partes no discuten la procedencia a favor de la esposa ni el período de devengo, 12 años desde la sentencia de instancia, hasta febrero de 2023. Solo la cuantía es discutida y ha de ser calibrada a tenor del artículo 2016.3 del citado código según la edad de los cónyuges, su salud, sus cualificaciones profesionales, las posibilidades de empleo, sus ingresos y propiedades y, en general todas las circunstancias que influyan sobre las necesidades del beneficiario y las posibilidades del deudor.

A tales efectos, ha quedado probado que la demandante, de 53 años, no tiene profesión y se ha dedicado al cuidado de los dos hijos del matrimonio y del hogar. Solo ha trabajado brevemente en tareas domésticas, sin cotización laboral. No tiene otros bienes (formalmente a su nombre, al margen de su condición de gananciales según el artículo 1724 y ss. del código luso) que la mitad indivisa del domicilio familiar. El demandado es agente comercial de una cooperativa, desde hace años, con unos ingresos netos en 2009 (IRPF) de 33.042,65 euros, más 1.831 euros por rendimiento de capitales, que suponen unos depósitos de unos 60.000 euros, más fondos de pensiones, y que es la mínima que puede deducirse de sus contestaciones confusas y evasivas en la vista, del testimonio del hijo común y de la documentación de autos. Sus ingresos netos mensuales deben situarse en torno a los 2.500 euros en 2009 y algo menos en 2010. Alega pagar un alquiler para la propia vivienda de 600 euros.

Teniendo en cuenta la atribución del uso del domicilio, que ya es una prestación alimenticia, la pensión proporcional ha de fijarse en 350 euros al mes desde esta sentencia, con actualización cada uno de enero.

Séptimo.- La estimación parcial de la apelación exonera a ambos litigantes del pago de las costas contrarias, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Jorge -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de MATARÓ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Rocío , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Atribuimos el uso del domicilio familiar, sito en Vilassar de Mar, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , a la demandante, durante cinco años desde la sentencia de primera instancia, con las matizaciones señaladas en el fundamento cuarto.

2) Desde esta sentencia fijamos en tres cientos cincuenta (350) euros al mes la pensión alimenticia para la demandante a cargo del demandado, que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la beneficiaria designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores. La pensión se devengar hasta febrero de 2023, incluido.

3) Dejamos sin efecto la compensación económica fijada en la sentencia apelada.

Confirmamos esa sentencia apelada en lo demás, con las salvedades hechas en el primer fundamento de esta sentencia, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.