Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 150/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00281/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09219 41 1 2011 0200300

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2011

RECURRENTE : Blas

Procurador/a : JUAN CARLOS YELA RUIZ

Letrado/a : ANGEL FERNANDEZ DE ARANGUIZ

RECURRIDO/A : Ernesto

Procurador/a : CARMEN REBOLLAR GONZALEZ

Letrado/a : ANGEL GARCIA 0RTIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DON JULIO PEREZ GIL, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 281

En Burgos, a doce de Julio de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 150/2012, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 71/2011, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Miranda de Ebro, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 29 diciembre de 2011 , sobre reclamación de propiedad y otros, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, DON Ernesto , representado por la Procuradora doña Carmen Rebollar González y defendido por el Letrado don Ángel García Ortiz; y, como demandado-apelante, DON Blas , representado por el Procurador don Juan Calos Yela Ruiz y defendido por el Letrado don Ángel Fernández de Arangui. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON JULIO PEREZ GIL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rebollar González en nombre y representación de Ernesto frente a Blas con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar que la porción de terreno o espacio físico que ocupa el solado de hormigón que, a modo de acera, ha realizado el demandado a lo largo de todo el frente de colindancia de su inmueble con el que es objeto de la presente demanda, así como la porción de terreno de la parte superior de la finca que ha sido incluida por el demandado como parte integrante del patio por él construido en la parte trasera de su casa que tiene forma rectangular y que se circunscribe entre la pared oeste del garaje del actor, la escalera por la que se accede al mismo desde la parte inferior de la finca, la pared de bloque de cemento que ha construido el demandado tras la realización del desmonte de tierras y el resto del patio del que estaría delimitado en toda su extensión de colindancia por la línea recta imaginaria de prolongación de la pared este de la casa del demandado hacia el fondo en dirección a la vía férrea que viene poseyendo como presuntamente de su propiedad, son parte integrante de la finca del actor descrita en el Hecho Primero de la demanda, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, dejando a libre disposición del actora las porciones de finca descritas, mediante la demolición y retirada del solado de cemento y embaldosado realizado sobre ellas, y resto de materiales constructivos depositados en dicho espacio, todo ello según los términos del Informe emitido por el Perito Judicial D. Pelayo . 2º.- Declarar la inexistencia de la servidumbre de luces y vistas que el demandado pretende tener por bien construida a costa del inmueble del actor y a cerrar las dos ventanas o huecos abiertos ex novo con vistas a su propiedad sin guardar las distancias legales o a adaptarlas a las prescripciones del art. 581 CC ; 3º.- No haber lugar a que se declare que la ampliación del alero que el demandado ha llevado a cabo en el tejado del inmueble de su propiedad sobre la finca del actor, supone una agravación de la servidumbre de vertiente de tejado de que goza dicho inmueble ni, por tanto, a que se condene al demandado a demoler la parte del alero de tejado que ha sido ampliada; 4º.- No haber lugar a que declare la inexistencia de la servidumbre de salida de humos y gases que el demandado pretende tener por bien constituido a consta del inmueble del actor ni, por tanto, a que se condene al demandado a cerrar el hueco abierto hacia su propiedad para la salida de gases y de humos. Cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintinueve de mayo de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, hoy apelante, impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia contenidos en los puntos 1º y 2º del fallo, los cuales se corresponden con lo argumentado en los Fundamentos Jurídicos cuarto y sexto.

Deberá resolverse por tanto en primer lugar sobre la acción reivindicatoria ejercitada sobre una franja de terreno colindante entre las fincas de demandante y demandado en la que se pueden diferenciar dos partes: a) una solera de hormigón realizada con anterioridad a las obras que han dado origen a la presente causa, cuya función principal parece ser la de proteger la finca del demandado de humedades, con una longitud coincidente con su fachada lateral y una anchura irregular en torno a los 50 cm.; y b) una porción de terreno que se puede interpretar como continuidad de la anterior, pero situada en un plano superior y a la que se accede mediante una escalera, la cual el demandado ha integrado en el patio por él construido en la parte trasera de su vivienda y que dentro de éste, sin diferencia visible con el resto, ocuparía unas dimensiones de 7,20 x 0'95 metros (superficie de 6,80 m2).

En relación con la acción reivindicatoria el recurrente invoca en primer lugar la dificultad para comprender la ubicación del terreno reivindicado. Se trata éste de un argumento que entronca con la alegación de falta de un verdadero título acreditativo del derecho de propiedad sobre la porción de terreno objeto de la litis, lo cual constituye el primero de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para el ejercicio de este tipo de pretensión. Según su argumentación el título aportado habría sido "fabricado" por el actor, quien habría recurrido a un " artificio legal, como es un certificado catastral descriptivo y gráfico, carente absolutamente de cualquier atisbo acreditativo de propiedad, para comparecer ante un notario y otorgar un instrumento público, en el que expresamente se hace constar que carece de cualquier antecedente de propiedad y conseguir la inmatriculación registral de la transmisión ".

Sin embargo, con un criterio que esta Sala entiende plenamente ajustado a derecho, la sentencia impugnada (FD 4º) ha estimado suficientemente acreditada la existencia de título dominical y que éste permite identificar los límites tanto de la finca del demandado como los de la del demandante. En este último caso el título justificativo sería una escritura pública de donación otorgada el 17/03/2006, y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad de Miranda de Ebro (Tomo NUM000 de la localidad de Bugedo, Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca nº NUM003 ). La finca tiene por referencia catastral el número NUM004 . La circunstancia de que no se haya instado la nulidad del título así como tampoco su inscripción en el Registro, ni siquiera sirviéndose de la vía reconvencional por la que hubiera podido intentar dejarse sin efecto su pleno valor acreditativo nos induce a pensar que el momento procesal para invocar la nulidad del título habría precluido ya. Este extremo es resaltado por la propia sentencia impugnada, en la que se viene a apreciar la extemporaneidad de alegaciones como las citadas, sirviéndose de una argumentación que compartimos.

El apelante se refiere en esta alzada a una " faja de terreno existente entre la vivienda de mi mandante y la finca del actor " pretendiendo así obviar que esa faja de terreno no se halla en un inexistente espacio entre ambas fincas, sino dentro de los límites de la finca del actor que han sido plenamente acreditados mediante la aportación de los títulos citados los cuales no han sido desmentidos mediante otros elementos que pudieran contradecirlos.

SEGUNDO.- Tal y como hemos resaltado en el Fundamento de Derecho anterior, debemos distinguir dos partes en esa faja de terreno. En primer lugar, corresponde referirnos a la solera de hormigón que protege la vivienda propiedad del demandado frente a filtraciones y humedades y que se extiende a lo largo de la fachada colindante con la finca del actor (12 metros), manteniendo una anchura en torno a los 50 cm. En virtud de la prueba practicada, particularmente el informe del perito D. Pelayo así como su oportuna ratificación en juicio, puede entenderse acreditado que en un momento anterior a la reforma de la fachada de la que esta causa trae origen ya existía tanto este encintado de mortero como una escalera situados en la franja colindante a la finca de la demandada.

En virtud de la declaración del testigo D. Erasmo (minuto 19:00 a 20:24) puede entenderse acreditado que la construcción de la citada solera de hormigón (así como de la escalera), ha de atribuirse a los anteriores propietarios de la finca. Es relevante apreciar a este respecto que ambas construcciones se realizaron con la anuencia, expresa o tácita, del padre del hoy demandante, circunstancia que se presenta como totalmente plausible. El hecho de que la puerta de entrada a la finca del actor se encuentre remetida, así como la presencia del armario de ladrillo en el que se ubican los cuadros de servicios coincidiendo con la medida del encintado de mortero, son elementos fácticos que vendrían a ratificar la existencia, al menos implícitamente, de una autorización y un consentimiento continuado.

Con arreglo a criterios lógicos no puede extraerse de esa circunstancia la consecuencia de que haya existido renuncia de derechos, reconocimiento dominical o siquiera la constitución de servidumbre alguna a favor de los titulares de la finca propiedad del hoy demandado. De la presencia de la solera no podría deducirse atribución de facultad alguna a favor del hoy demandado, más allá de la muestra de buena vecindad consistente en haberle permitido la realización y haber consentido que se mantuviera un elemento de aislamiento que beneficiaba a su finca. Asimismo de la existencia de una escalera que por causa del desnivel existente facilitaba el paso hacia y desde esa zona tampoco cabe entender constituida servidumbre de paso alguna (en el sentido del art. 564 CC ), así como tampoco ningún otro derecho real que deba soportar la finca del demandante. Dado que no se ha afrontado iniciativa procesal alguna tendente a acreditar la constitución de servidumbre discontinua, sea aparente o no, tampoco cabrá entender constituido título alguno en virtud del art. 539 CC .

Procede pues confirmar el pronunciamiento de instancia en el sentido de reconocer a favor de la parte actora el pleno dominio de la franja de terreno colindante con la finca del demandado en la actualidad cubierta por un encintado de hormigón.

Sin perjuicio de ello, la existencia de indubitados y prolongados actos de consentimiento en relación con el encintado de mortero no puede considerarse absolutamente vacía de contenido jurídico. En el buen entendimiento de que la titularidad del actor sobre esa superficie no cabrá ya ser discutida y que las facultades que sobre ella ostenta se le están reconociendo ahora en plenitud y sin margen alguno de duda, no ha invocado el actor la necesidad de usar esa franja de terreno. Consideramos que no existiendo en este momento ninguna razón de utilidad, resultaría desproporcionado obligar al demandado a demoler y retirar un elemento abiertamente consentido durante mucho tiempo. Esa actuación no produciría ningún beneficio apreciable para la parte actora y sí podría generar perjuicios en la propiedad del demandado (por ejemplo en forma de filtraciones). Si en el futuro el actor quisiera construir o utilizar esa franja de terreno de cualquier otro modo permitido, nada le impedirá remover o demoler ese elemento, pero en ese caso deberá hacerlo a su propia costa y con sus medios.

TERCERO.- A continuación debemos pronunciarnos sobre la porción de terreno que daría continuidad a la franja anterior y que, según el informe del perito judicial, cuenta con 7,20 metros de longitud y 0'95 metros de anchura (lo que hace una superficie de 6,80 m2). Con forma rectangular, la citada superficie quedaría delimitada por los siguientes cuatro lados: 1) pared lateral oeste de la tejavana/cobertizo propiedad del demandante; 2) muro de bloque próximo a la vía del ferrocarril que ha construido el demandado; 3) prolongación de la línea fachada lateral de la vivienda del demandado desde donde termina ésta hasta el citado muro; y 4) prolongación de la línea de fachada trasera de la vivienda del demandado desde donde termina ésta hasta la entrada de la tejavana/cobertizo.

Estima la sentencia recurrida que el demandado ha añadido indebidamente esa superficie al patio que ha construido en la parte trasera de su vivienda, acrecentando de manera ilegítima la cabida de éste en detrimento de la finca del actor. En atención a las alegaciones de las partes, a la prueba practicada y a la forma en que ésta ha sido valorada, debemos confirmar plenamente el criterio sostenido por la juzgadora de instancia. El elemento clave que nos conduce a esa conclusión es el informe del perito que, siendo de designación judicial, aporta garantías de objetividad. Además ha realizado in situ las oportunas comprobaciones, tomando en cuenta toda la información disponible al respecto (títulos de propiedad, fichas catastrales, proyecto de ejecución de obras, etc.) y contrastándolo con lo que él mismo ha visto y constatado. Pues bien, el citado informe deja claro que a tenor de la referencia catastral donde está ubicada la vivienda nº NUM005 , el patio de la vivienda del demandado está construido fuera de los límites indicados para ese inmueble (apartado NUM006 ). Y que precisamente una parte del patio está construido sobre el terreno delimitado para el inmueble con referencia catastral número NUM004 , la finca propiedad del actor (apartado NUM007 ).

Procede por tanto confirmar íntegramente a este respecto el pronunciamiento de la sentencia impugnada, declarando que esa porción de terreno es parte integrante de la finca del actor, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, dejándola a libre disposición de la actora mediante la demolición y retirada de todos los materiales de construcción depositados en ella.

CUARTO.- Deberemos pronunciarnos ahora sobre la existencia o no de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del demandado y de las posibilidades de obligar a su cierre en relación con dos huecos de ventana que la sentencia entiende abiertos ex novo y a los que el apelante asigna una antigüedad superior a treinta años. En relación con esta impugnación deberemos distinguir entre las tres ventanas abiertas hacia la finca del demandante, a fin de verificar la eventual prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas si contaran con una antigüedad superior a treinta años, conforme al artículo 1963 CC :

A) Ventana de la Foto 2 del informe pericial, con dimensiones 1,25 x 1,20 metros, con cargadero de madera y pendiente de rematar a la fecha de realización del citado informe.

Esta ventana puede perfectamente corresponderse con la que se ve en la foto antigua (indatada) que se aportó con la demanda y que se encuentra en la parte inferior del folio 39 de los autos. Preguntado al efecto, el testigo D. Ángel Daniel sostuvo que " esa ventana está igual que estaba " (minuto 12:48) y a preguntas del letrado de la parte demandada hizo ver que estaba aludiendo a un momento de hace más de 30 años. La comparación entre la ventana que se vislumbra entre la maleza y la ventana actual permite apreciar que la apertura del vano es en la actualidad de dimensiones algo mayores. Pero en cualquier caso sus medidas nunca se han correspondido con los "30 centímetros en cuadro" a los que alude el art. 581 del Código Civil , pues sin duda siempre ha superado esas medidas. Nunca se habría tratado por ello de una ventana de las conocidas como "de reglamento", ni debe confundirse con la ventana de este tipo a la que posteriormente haremos referencia (letra B).

Ello nos conduce a la conclusión de que en esa pared ha existido una ventana desde hace mucho tiempo y que, aunque no se pueda precisar un momento concreto a partir del cual se abrió, en cualquier caso contaría con más de 30 años de antigüedad. Supera así el plazo del art. 1963 CC para que, en su caso, se pudiera ejercitar frente la acción negatoria de servidumbre pues el principio de seguridad jurídica debe llevar como consecuencia que una situación de hecho como la descrita, mantenida largo tiempo de manera ostensible, quede consolidada con el paso del tiempo.

Ha de estimarse por tal motivo en lo referido a esta ventana el recurso de la parte demandada, entendiendo cumplidamente prescrita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por virtud del transcurso de un periodo superior a treinta años. Careciendo el demandante de facultades para el ejercicio de la pretensión tendente al cierre de la ventana, la que formuló en su momento debió de ser repelida mediante su desestimación. Procede por tanto revocar la sentencia de instancia en relación con este concreto punto, declarando prescrita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en este concreto extremo.

B) Ventana de la Foto 3 del informe pericial, con dimensiones 0,36 x 0,45 metros, que se encuentra a una altura aproximada al forjado, con mochetas y cargadero de piedra. Esta ventana nunca ha llegado a constituir parte del objeto del proceso, en la medida en que el propio demandante reconocía su existencia previa, asumiendo que se trataba de una ventana "de reglamento".

C) Ventana de la foto 4 del informe pericial, de dimensiones 1,05 x 0,75 metros, situada a ras del suelo colindante. La existencia de esta ventana con carácter previo a la última reforma de la vivienda del demandado puede entenderse acreditada, pero no así que cuente con una dilatada antigüedad. El testigo D. Erasmo afirmó en el juicio que él mismo construyó una cocina en el lugar donde estaba esa ventana (minuto 23:12). Nada sabemos de las dimensiones con las que se hizo o de la forma con la que estaba conformado originalmente ese vano, ni tampoco por tanto de si es o no diferente a la situación actual. En cualquier caso, la pendiente del terreno en ese concreto punto parece indicar que la ventana fue abierta con ocasión del vaciado realizado para incrementar la cabida interior de la construcción. Ello nos conduce a la conclusión de que tuvo que hacerse con ocasión de las obras realizadas por los anteriores propietarios, o sea, nunca antes del 8 de septiembre de 1987, la fecha en que adquirieron la finca.

Consecuentemente debemos entender que en este caso todavía no se ha cumplido el plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbre del art. 1963 CC (30 años) de modo que el demandante sigue contando con sustento legal para ejercitar una pretensión tendente a la defensa frente a la que considera perturbación en el ejercicio de su propiedad, que es lo que ha hecho con su demanda.

Vigente la posibilidad de reclamar y ejercitada pretensión en este sentido, la necesaria consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico será la condena al cerramiento, salvo que el demandado acredite la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho, que no es el caso. Procede pues la confirmación de lo resuelto por la sentencia impugnada en lo referido a esta ventana.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no se debe hacer expresa imposición de las costas procesales de esta instancia en el caso de estimación parcial del recurso de apelación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Blas contra la sentencia 200/2011, de 29 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro en el Juicio Ordinario 71/11, procede su revocación parcial únicamente con el alcance que se cita a continuación:

a) Revocamos la condena a demoler el encintado de hormigón descrito en el Fundamento de Derecho 2º de esta nuestra sentencia, confirmando íntegramente en favor del actor la declaración del dominio sobre esa franja de terreno.

b) Revocamos la condena a cerrar la ventana descrita en el Fundamento de Derecho 4º, letra A de esta nuestra sentencia (Foto 2 del informe del perito judicial, con dimensiones 1,25 x 1,20 metros) por entender prescrita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Desestimamos el recurso en relación con lo no incluido en los dos extremos anteriores, confirmando el resto de los pronunciamientos impugnados.

Todo ello sin imposición de las costas procesales en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.