Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 206/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 281

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CADIZ

JUICIO VERBAL Nº 115/2011

ROLLO DE SALA Nº 206/2012

En Cádiz a 2 de octubre de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Josefa , representada por el Pdor. Sr. Domínguez Rodríguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. González Aquino.

Como apelado ha comparecido Moises , representado por el Pdor. Sr. Gómez Armario, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Román Aguilar.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/diciembre/2012 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 115/2011, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. A instancias de la parte apelante se recibió el pleito a prueba en esta instancia mediante auto de fecha 6/junio/2012 para la práctica de prueba documental. En el día de la fecha se ha celebrado la vista del recurso con la asistencia únicamente de la representación letrada de la parte apelada, quien ha informado lo pertinente en defensa de sus posiciones. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por el Sr. Moises . De hecho, el análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución, ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con carácter previo quizás haya que indicar que la prejudicialidad penal opuesta por la parte apelante es imposible. Y lo es, a los efectos del art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque las Diligencias Previas incoadas como consecuencia de la denuncia presentada en su día por las Sras. Dionisio y Josefa contra el demandado, esto es, las nº 47/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz, fueron archivadas mediante auto de fecha 19/enero/2012 . Ignoramos si el dato era o no conocido por la apelante al tiempo de formular su recurso -es claro que el recurso se formaliza en fecha posterior-, pero lo cierto es que el archivo fue a su vez recurrido ante esta Audiencia Provincial siendo resuelto por la Sección 3ª en fecha 11/mayo/2012 en el sentido, ya indicado en la instancia de considerar que concurría la excusa absolutoria de parentesco del art. 268 del Código Penal . En definitiva, falta el presupuesto procesal básico para apreciar la prejudicialidad cual es la existencia de una causa penal paralela en curso.

La cuestión tiene la máxima trascendencia en cuanto que, a la vista de lo actuado en autos y más en particular a la vista de la prueba disponible, solo lo que se pudiera haber actuado en el nonato proceso penal hubiera servido para dar vitalidad a la tesis del fraude en la que basa la representación letrada de la apelante su recurso. Queremos con ello decir que pese a que sea altamente sugestiva la secuencia de hechos descrita en la denuncia a la que antes se hizo alusión, nada de lo allí contenido se puede tener por acreditado cuando ni tan siquiera tenemos a nuestra disposición la versión que pudiera dar de lo sucedido Dionisio . Lo único cierto y seguro desde nuestra limitada perspectiva de análisis es que el citado Dionisio , haciendo uso de los poderes respectivamente otorgados a su favor por su madre y hermana, vendió la vivienda que todos ellos tenían en condominio al hoy arrendador y actor en la presente litis.

Y siendo ello así, muchas de las alegaciones introducidas en el recurso decaen inmediatamente. No se puede hablar de fraude de ley si el mismo como queda dicho no resulta acreditado sino de un negocio regular llevado a efecto por Dionisio debidamente autorizado por su madre y hermana; si las mismas consideran que aquél ha frustado la confianza que en su día le otorgaron, a él y solo a él deberán dirigirse conforme al brocardo germánico ' hand whare hand' (busca la confianza donde la depositaste). Nótese que lo transmitido en la escritura pública de 30/junio/2010 es el pleno dominio de la finca en cuestión, de tal forma que el apoderado transmitió al actor en la correspondiente proporción (una sexta parte indivisa) tanto la nuda propiedad que correspondía a él mismo y a su hermana como el usufructo -que obviamente quedó extinguido por consolidación- que ostentaba su madre.

Pues bien, más allá de la anterior evidencia, el resto de cuestiones procesales opuestas en esta alzada tiene un alcance muy limitado. No ya, que también, porque muchas de ellas lo hayan sido de forma extemporánea desde la perspectiva del art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino porque carecen del alcance que pretende darles la representación letrada de la apelante. Y así el eventual defecto apreciado al señalar la cuantía del procedimiento no consta se opusiera en momento procesalmente adecuado, esto es, en la forma que indica el art. 255.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se fundamenta en meras hipótesis (desistimiento y desestimación de la demanda por la apreciación de una cuestión compleja) que en nada afectan a la regularidad del presente procedimiento y que en absoluta ocasionan ningún genero de indefensión a la Sra. Josefa . La misma no puede oponer un defecto procesal -la supuesta falta de citación formalmente realizada del arrendatario- que no le afecta ni puede provocar su indefensión tal como exigiría el art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , amén de ser, ahora sí, fraudulento y abusivo cuestionar la citación en la propia vivienda del demandado cuando es ella quien la ocupa. Que Nieves no haya sido demandada no introduce complejidad alguna en el procedimiento; de habitar la misma en el inmueble litigioso, la misma podrá oponer su título, si es que dispone de él, a través de los trámites establecidos en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, es claro que el procedimiento elegido es el adecuado para hacer valer las pretensiones actuadas en el mismo, sin que en el mismo se haya tratado de acreditar -fuera del recurso al procedimiento penal- las bases fácticas de las irregularidades denunciadas por la recurrente.

SEGUNDO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Josefa contra la sentencia de fecha 23/diciembre/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la perdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.