Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3268/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/007872

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3268/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1180/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pio y CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS y MARIA JOSE IDARRETA GABILONDO

Abogado/a / Abokatua: Mª PILAR ZUBIARRAIN LASA y ALFONSO RUIGOMEZ GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 281/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a nueve de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1180/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia a instancia de Pio y CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI S.L. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y MARIA JOSE IDARRETA GABILONDO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª PILAR ZUBIARRAIN LASA y ALFONSO RUIGOMEZ GOMEZ contra D./Dña. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. d; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29-2-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 29-2-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Debo estimar y estimo parcialmente la demandaformulada por la Procuradora Sra. María José Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES METÁLICAS GEROARI S.L. contra Pio , condenando al demandando a que abone a la actora la cantidad de 13.030,00€( TRECE MIL TREINTA EUROS).

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencionalformulada por la Procuradora Sra. Inmaculada Bengoechea Rios en nombre y representación de D. Pio contra CONSTRUCCIONES METÁLICAS GEROARI S.L., condenando a la demandada en reconvención a que abone a la actora la suma de 8.000€(OCHO MIL EUROS).

Ambas cantidades se compensarán en la cantidad concurrente .

Cada parte abonara sus costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltmo. Sr. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-)Recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL contra la sentencia de fecha 29 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1180/2010.

Motivación :

1.- Valoracion de la posible ejecución defectuosa y sus consecuencias.

1.1-Con carácter previo la parte apelante incide en que las obras se han visto afectadas de forma grave por una serie de cuestiones ajenas a la Mercantil demandante cuales son :

-No hay Proyecto formal , visado y firmado por un Técnico competente con sus documentos, memorias, planos y pliegos.

-Se han realizado modificaciones sucesivas e improvisadas del plan inicial que son el origen de este litigio: a) Aprovechamiento de la nave antigua ; b) cambio de estercolero exterior por uno interior.; c) Paso de la arrobadera que arrastra los purines de la nave hasta el estercolero y que provoca que el forjado del último pòrtico que de elevado 70 cm sobre la solera de la nave ;d)No hay proyecto de derribo del pabellón antiguo, ni certificación de obra alguna ni acta de replanteo ; e) las modificaciones han sido realizadas sin direcciòn de obra cualificada y responsable de la correcta ejecución del proyecto ; f)Las obras de excavación, cimentación d elos p`roticos, zapatas, solera, forjado transitable y muros han sido realizadas por una empresa que desconoce la apelante

1.2- Montaje y desmontaje de la nave antigua.

En la sentencia se atribuyen al demandante una serie de defectos referentes a la estructura y cerramientos que no son procedentes toda vez :el material existente desmontado y posteriormente montado contaba con 10 años de antigüedad amortizada en un 50%; fue depositado y dejado a la intemperie durante 6-7 meses por el demandado -reconviniente ; no se pactò ninguna mejora del material .

1.3.- Sucesivas ampliaciones de la nave .

Las sucesivas modificaciones improvisadas por el promotor han afectado a las sucesivas tareas de ejecución de las obras desarrolladas por GEROARI y , en concreto :

-La decisión del promotor de colocar el estercolero en el interior de la nave cuando en el plan o pseudo plan inicial figuraba en el interior lo que ha supuesto una desestructuración en la nave ya que se ha operado un cambio en la cimentación del último pilar .

-Error grave en la construcción del muro del estercolero que ha obligado a que el último pilar de la nave y nueva ampliacion se montara en vez de a 6 metros entre ejes de los pilares se montara a 6,12 metros con un desplazamiento de 12 centìmetros.

De hecho el Perito Judicial reconoce en su informe que todas las consecuencias que se detallan (alargamientos de correas, estructura de pavimentos, no alineación de las puertas ni de la cubierta de la fachada sur ) derivan del desplazamiento de 12 centìmetros del último pilar de la nave lo que supuesto un incremento del trabajo de montaje de la segunda ampliación, un retraso en la ejecución de la obra y perjuicios económicos para la constructora GEROARI SL.

2.-Alegaciones sobre posibles defectos constructivos.

Se insiste en que los defectos vienen derivados de los factores reseñados en el epígrafe precedente unido al hecho de que las obras de cimentación, asfaltado y construcción d emuros fueron llevados a cabo por una Empresa ajena a GEROARI SL.

Por ello entiende que no es imputable a GEROARI :

-Los defectos de construcción en la nave antigua apreciados en la sentencia y que afectan a la estructura y cerramientos .

-Los defectos de construcción en las ampliaciones y estercolero apreciados en la sentencia y referidos a la estructura ( tornillería; pilares; vigas; correas; arriostras; sustitución de correa deformada y golpeada ), cerramientos ; el ajuste de las cuatro puertas de la cara Sur que o funcionan, están caídas o no corren .

3.- Valoración de los daños de reparación .

La valoración del perito judicial ( 20% aproximadamente del importe total de la obra ) es imprecisa, poco fundamentada e inconsistente .

Al no existir ni aportarse un presupuesto detallado de los trabajos ni de los precios unitarios del mismo el control y la valoración realizados es totalmente subjetivo.

4.-Daños y perjuicios.

El desplazamiento de 12 cms del muro sobre el que se asienta el pòrtico del estercolero, responsabilidad ajena a GEROARISL, ya que la decisión correspondìò al promotor , al director de obra o a la empresa encargada de las labores de cimentación, ha generado una serie de defectos que consisten : -alargar 10 cms las correas porque no coinciden con los agujeros ; alargamiento de la estructura de los pavimentos ; mala alineación de la cercha del último pòrtico ( cara oeste ) que sostienen las puertas; la cubierta de la cara oeste no es rectangular teniendo 12 cms màs en su parte inferior ;todo lo cual ha supuesto un incremento de trabajo en el montaje de la segunda ampliación, un retraso en la ejecución de la obra y perjuicios económicos para GEROARI SL.

Por lo que no siendo responsabilidad de GEROARI SL las dificultades y retrasos sufridos no puede imputarse a la misma responsabilidad por los daños y perjuicios reclamados por el Sr. Pio ( alquileres de dos meses y desplazamientos).

5.-En relación a la demanda reconvencional.

No procede su acogimiento por tratarse de defectos derivados del proyecto o pseudo proyecto, o causados por el promotor , o por la falta de dirección de las obras y por la empresa encargada de la cimentación del pabellón.

Postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(.....) que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, estime en su integridad la demanda interpuesta a esta parte, absolviendo de sus pedimentos a mi mandante, y sin expresa imposición de costas para la misma.Y se desestime íntegramente la demanda reconvencional plnteada por la adversa, con imposición de costas para ella '.

II.-) Recurso de apelación interpuesto por D. Pio contra la sentencia de fecha 29 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1180/2010.

Motivación :

1.-Comoquiera que D. Pio requirió a GEROARI SL notarialmente la reparación de los desperfectos habidos y no se ha verificado ello implica que el demandado / reconviniente no està obligado a abonar cantidad alguna.

2.-En relación a la cuantìa adeudada por el Sr. Pio propone otra liquidación diferente:

-Importe total de los trabajos : 49.300 euros ( IVA incluido).

-Cantidades abonadas por el Sr. Pio : 16.750 euros ; 12.000 euros ; 11.000 euros lo queda un total de 39.750 euros.

Cantidad que si hubiera sido adicionada a la de 8.000 euros ( màs IVA) daría una suma muy cercana a la de 49.300 euros.

3.- Considera que la sentencia en el FJ SEGUNDO destaca que como no hubo proyecto ni dirección técnica las consecuencias han de recaer sobre el Sr. Pio .

4.-En relación a los desperfectos y cuantificación de los trabajos de reparación se critica el Informe del Perito Judicial que a su juicio ha favorecido a la Empresa demandante y ha entrado a valorar cuestiones que no eran objeto del Informe Pericial.

Proponiendo el Informe del perito propuesto por el demandante efectuado por OIHAN SL que cuantifica en 35.267 euros la reparación de la obra contratada.

Postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(.....) que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto del proceso , desestime en su integridad la demanda principal y estimando la demanda reconvencional con expresa imposición de las costas judiciales a CONSTRUCCIONES GEROARI SL en ambos casos absolviendo de sus pedimentos a mi mandante '.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL contra D. Pio postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando al demandada al abono de la suma de 16.030 euros , intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda con expresa condena en costas.

2.-Relato básico contenido en la demanda :

2.1- CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL se dedica a la construcción y montaje de naves y pabellones.

D. Pio es titular de una Empresa dedicada a la explotación ganadera.

2.2.- Trabajos ejecutados por CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL:

2.2.1- Se acordó el dìa 28-8-2008 una obra consistente en la decolocacion y desmontaje de una nave o establo de ganado vacuno , con una estructura de pòrticos de acero pintados con pintura antioxidante , cubierta de fibrocemento, pilares de acero, cerramientos a base de hormigón prefabricados y chapa perforada en el resto del hueco existente .

Su antigüedad era de unos 10 años en el momento del desmontaje.

Los materiales y piezas permanecieron acumulados 7-8 meses .

2.2.2.- Se acordó el dìa 17-11-2008 la recolocacion o montaje de la estructura inicial del pabellón ganadero ( 36 metros de longitud) asì como una primera ampliación de un pòrtico adicional ( 6 metros) alcanzanfdo 42 metros totales.

Precio de la obra : 27.500 euros.

La excavación de las tierras necesarias ; los trabajos de cimentacion y de aplicacion de soleras de hormigòn y otros elementos de la construcción fueron realizados por otro profesional contratado por CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL.

2.2.3.- El dìa 19-5-2009 se contratò una nueva ampliacion del pabellón consistente en un nuevo pòrtico de acero de 6 metros de longitud, con la particularidad de poseer un a la adicional de 4 metros de anchura y asentarse sobre muros de hormigòn ya que se pretende disponer de un estercolero bajo esa estructura.

Al igual que el caso anterior la ejecución de las obras de cimentación y muros no se realiza por CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL.

Precio de la obra : 15.000 euros.

2.2.4.- Tras los trabajos precedentes D. Pio se puso en contacto con CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL para la ejecución de una serie de mejoras y reparaciones en el pabellón no presupuestadas a consecuencia del mal estado de algunas piezas metàlicas de la antigua nave :

-Añadir paneles de hormigòn màs resistentes y puerta metàlica = 1.000 euros.

-Chapas metàlicas sin perforar y cierre lateral ( 350 euros).

-Placas de fibrocemento y translucidas ( 650 euros).

-Colocacion de canalones y bajantes de nave ( 1.000 euros).

2.3.- Pagos realizados por el Sr. Pio :

-El dìa 25-3-2008 abonò a D. Estanislao la suma de 13.750 euros a cuenta por las obras de montaje y ampliación d ela nave.

-El dìa 12-6-2008 el sr. Pio abonò a cuenta al representante de CONSTRUCCIONES GEROARI SL la suma de 12.000 euros en concepto de adelanto de la segunda ampliación.

-Nuevo pago a cuenta a GEROARI SL de 11.000 euros.

2.4.- Deuda del Sr. Pio .

Asciende a 16.030 euros conforme el desglose de la factura acompañada como documento número 4 de la demanda .

2.5.- El alegato del Sr. Pio en el que se fundamenta su oposición al pago es la existencia de una serie de deficiencias, desperfectos, daños y perjuicios derivados de una mala ejecución de las obras .

Como prueba de ello aportò el Dictamen del Ingeniero Agronomo D. Teofilo .

Por su parte GEROARI SL aportò el Informe Pericial encargado a la Empresa AIALUR SL y realizado por D. Agustín en el que responde a los òbices planteados en cuanto a los defectos en la estructura, cubierta y cerramientos de la nave.

En relación a los retrasos en la ejecución de las obras no son imputables a la demandante :

-Falta de proyecto y planificación previa ; retraso en los pagos y confirmación de los presupuestos todo ello atribuible al demandado.

-Retrasos en los trabajos de cimentación realizados a cuenta de la propiedad por haberse realizado en época de mucha pluviosidad ( invierno-primavera ).

2.6.- Los desperfectos se deben a la mala calidad de los materiales antiguos, al mal trato dado por el demandado a los materiales y piezas que componen la estructura del pabellón ; la ineficaz gestión de la constructora que no realizò un proyecto de ejecución de los trabajos , ni una dirección facultativa de las condicione stècnicas de fabricación.

2.7.-Base jurídica de la demanda :

-Se invocan los artículos 1089 ; 1091 del CC ; 325 y ss del c.com ; 1.101 y 1108 del CC .

3.- Escrito de contestación y formulación de demanda reconvencional por parte de D. Pio .

3.1.- Extremos màs relevantes de la contestación a la demanda .

a.-)La relación entre las partes no se iniciò en el año 2008 sino que fue en el año 1999 cuando la demandante le construyò el primer pabellón con sus correspondientes planos y proyectos que luego es objeto de desmontaje y traslado a su nueva ubicación a consecuencia de la expropiacion por la construcción de la autopista de circunvalación de san Sebastian.

b.-) No hay problema en los trabajos de desmontaje del pabellón.

El problema viene del primer montaje en el que se ocupan trabajadores de la demandante no tan cualificados como los que realizaron el desmontaje.

El contrato tiene por objeto el monteje, ampliación de la nave y la instalación de un canalón por un importe de 27.500 euros .

Se han abonado 13.750 euros y otros 3.000 euros .

La mayor parte de las quejas proviene de la ampliación del pabellón ( incorrecta ejecución y rotura de placas de hormigòn , fibrocemento de cubierta,...).

c.-) El dìa 19-5-2008 se contrata una nueva ampliación del pabellón por un importe de 15.000 euros .

De tal cantidad aparece entregada a mano 12.000 euros.

En los trabajos de ampliacion no tenìan que estar rotas las placas de hormigón, o los tornillos enroñados, ni los hierros torcidos, no debía haber goteras en el techo.

d.-) Nunca se ha solicitado mejora alguna en la obra pero sì una correcta ejecución .

e.-) Se rechaza la suma reclamada :

-Se ha omitido a las sumas señaladas en la demanda como abonadas por el demandado la cantidad de 3.000 euros; se rechazan las mejoras por importe de 3.000 euros ( 1.000 euros ; 350 euros ; 1.000 euros y 650 euros según se recogen en el documento 4 de la demanda ).

-La suma reclamada contrasta con la cantidad recogida en el documento número 1 de la contestación a la demanda en la que se consigna como cifra a deber , después de abonar 11.000 euros, la de 8.000 euros.

f.-) Se mantiene la validez del Informe del Perito D. Teofilo que se aporta como documento 2 de la contestación a la demnada .

Extremos fundamentales de la demanda reconvencional :

a.-) A lo largo de Agosto Y Septiembre de 2009 surgieron serias discrepancias entre el demandao y el sr. Estanislao y que se plasmaron en el documento nùmero 1 de la contestación a la demanda firmado en septiembre de 2009 en el cual se reconocen una serie de deficiencias ( desperfectos sufridos en la nave antigua al montarla ; deficiencias en la ampliación y deficiencias en cuanto a las puertas nuevas ) y queda pendiente de pago la suma de 8.000 euros.

b.-) A la vista que nadie de la Empresa demandante venìa a ejecutar las obras de reparacion se encargò a la Empresas OIHAN SL y, en concreto al Ingeniero Agronomo D. Teofilo la valoración de los defectos en las obras realizadas en el pabellón cifrando las actuaciones necesarias para corregir las deficiencias y desperfectos ( correspondiente a la estructura , cubierta y cerramientos ) en 33.347 euros asì como la suma de 1.910 euros correspondiente a los daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato ( dos meses de alquiler para alojar el ganado por un importe de 1.200 euros y gastos de desplazamiento durante dos meses la suma de 720 euros resultado de 20 km dirios x 0.60 euros /kilòmetro x 2 veces x 30 dìas / mes ).

Por lo que el importe reclamado vìa demanda reconvencional se eleva a la suma de 35.267 euros.

c.-) En relación a la base jurídica de la reconvención se han invocado básicamente los artículos 1101 y 1124 del CC .

4.- Se ha dictado Auto de 11 de enero de 2010 a cuya virtud se ha designado Perito Judicial a D. Leonardo ,con la categoría de Ingeniero Agronomo al objeto de que dictaminara sobre los extremos recogidos en la PARTE DISPOSITIVA del citado Auto Previos los tràmites de rigor .

El Dictamen del Perito Judicial consta en el tomo II a los folios 221 y ss.

5.-Se dictò por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 cuyo FALLO fue el siguiente :

1º- Estimación parcial de la demanda condennado a D. Pio al abono de 13.030 euros.

Ha de tenerse en cuenta para el càlculo de la suma la cantidad de 3.000 euros que aparece entrega por el demandado / reconviniente en el documento 2 de la demanda.

2º-Estimacion parcial de la demanda reconvencional condenando a CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI al abono de 8.000 euros.

Basada en la prueba pericial judicial razona :

-El Perito considera que el importe de los defectos serìa del 20% del importe d ela obra ( unos 42.000 euros) , esto es, 8.400 euros.

De esta cantidad ha de deducirse la suma de 400 euros por la colocación de placas de fibrocemento nuevo porque no estaban contempladas en el antiguo presupuesto lo que supone la suma de 8.000 euros.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Con carácter preliminar se procede al examen de la prueba practicada en el acto del juicio :

Testifical D. Agustín ( DVD III 3'35'' y ss) destacando :

-Autor del Informe emitido por AIALUR obrante a los folios 163 y ss de las actuaciones ;no existe un Proyecto de Obra como tal , asimismo no hay ningún documento que atestigüe que existía dirección de obra ;se desmontò una estructura existente , se montò la estructura con unas ampliaciones adicionales a la estructura antigua ;la estructura antigua tenìa unos 10 años de antigüedad en el momento del desmontaje ;el tejado estaba formado por placas de fibrocementoel cual es un material quebradizo ; por lo que le manifestaron las partes el material estuvo tras el desmontaje y antes del montaje en la intemperie en una pradera unos siete u ocho meses;en su opinión el trabajo ha sido correcto ;al margen del trabajo presupuestado GEROARI ha tenido que hacer otros trabajos :mejoras correspondientes a trabajos no recogidos en el presupuesto consistentes en mejoras de la estructura que montaba , en concreto, se han colocado placas nuevas que no estaban contempladas en el contrato de remontaje ;la falta de dirección de obra ha supuesto perjuicios a GEROARI SL porque se han hecho cambios sobre la marcha , se han producido retrasos en la ejecución de la obra y, sobre todo , la colocacion del estercolero bajo la estructura ;en un principio se planificò el estercolero en el exterior y luego se pasò a ponerlo en el interior lo que es un cambio estructural importante ya que las zapatas pasan a estar apoyadas en un muro ; si no existe un proyecto ni una dirección entiende que esa decisión la toma el promotor ;la ejecución de las obras de cimentación y muros las ha hecho una empresa ajena a la demandante ;en cuanto a la alineación geométrica hay una diferencia , el montaje entre ejes de los pilares de la estructura de GERORAI es de 6 metros cuando el muro està separado màs de 6 metros y como es un muro estrecho de 30 centìmetros no se puede realinear ese error ; un descuadre de 12 centìmetros en què afecta : toda la estructura que monta GEROARI viene ya premecanizada en la fàbrica y si no està a 6 metros sino a 6,12 hay que solucionar el problema , hay hacer agujeros nuevos , es un trabajo adicional y no queda como debería haber quedado y al tratarse del último pòrtico no cabe corregir el error ya que tras èl están las puertas si se tratara de un pòrtico intermedio un error de 12 centìmetros se podría corregir con el siguiente ;es un descuadre en uno de los laterales en un lateral hay una distancia entre ejes de 6 metros y en el otro de 6,12 metros y en ese pòrtico van las puertas ; si hubiera habido otro pòrtico después se hubiera podido arreglar el desajuste ; GEROARI hasta llegar a las zapatas no ejecutò nada de la obra GEROARI sòlo tuvo que montar lo que se encontró no tiene responsabilidad en los defectos previos ;exhibido el documento 4 de la demanda todos los trabajos se han realizado ;con una dirección de obra y un proyecto hubiera habido un control económico de la evolución de la obra y asimismo un control técnico.

El Informe lo ha realizado con las fotografías y la documentación pero antes de ver el pabellón ;por lo que sabe GEROARI tiene por objeto social fabricar estructuras y montarlas ;el documento existente en el Ayuntamiento de Usurbil no requnìa los requisitos necesarios para ser considerado como un Proyecto Técnico de obra ;a su juicio el Ayuntamiento de Usurbil le diò la licencia sin proyecto o con un Proyecto insuficiente ;midiò las distancias entre los muros del estercolero ;se le exhiben las fotos 505 y ss del DVD en relación a la distancia de los muros del estercolero observa que desde la cara interior de un muro del estercolero hasta la cara exterior del otro muro del estercolero hay 6,30 metros ; a la pregunta de la letrada de la parte demandante según la cual de conformidad a las fotos la distancia entre ejes de ambos muros es de 6 metros el Perito duda y finalmente responde ala vista de las fotos que es verdad ;esos muros tiene un ancho de 30 centìmetros siendo de una longitud de 19 metros ; el pilar que se pone encima se soporta en una chapa de acero màs ancha que el pilar ; el pilar no se apoya directamente en un muro sino en una placa horizontal que es normalmente màs ancha que el pilar el cual mide unos 12 centìmetros ;al perito le entran dudas de que los muros estèn bien colocados entre sì .

Perito D. Teofilo ( DVD III 28'30'' y ss) autor del Dictamen obrante a los folios 56 y ss destacando :

-Realizaron un documento , no un Proyecto, que presentaron en el Ayuntamiento de Usurbil; el documento se presentò en relación al proceso expropiatorio del pabellón por BIDEGI , una de las opciones contempladas es que BIDEGI le construiría a D. Pio un pabellón de nueva planta , nuevo, pero ello requerìa la presentación en el Ayuntamiento de una documentación para que el Ayuntamiento manifestara su conformidad con esta propuesta por eso se presentò el documento ;la otra posibilidad era la indemnización sin cese de actividad pero D. Pio debía solventar por su cuenta el problema del alojamiento del ganado siendo finalmente por esta vìa por la que se decantò D. Pio ;la intervención del Perito actuante lo fue dentro del proceso exporpiatoria, liquidando sus honorarios hasta que D. Pio al tiempo le llamò para la emisión del Dictamen ;la zapata es un elemento de apoyo a toda la estructura que està encima y un muro es un elemento al que se asignan tareas de contención pero tampoco pierde su función de cimentación por lo que tienen las dos funciones ;èl sabe que GEROARI SL tiene su taller de mecanizado , y tienen sus propios equipos técnicos , se adaptan al proyecto con sus propios diseños y métodos de montaje ; en concreto GEROARIA ha montado atornillado hay otras empresas que montan soldado ;el ancho de los muros del estercolero es de 30 centìmetros y entre ejes hay una distancia de 6 metros;entre los dos muros està el estercolero ; los dos últimos pòrticos de la nave están apoyados en los muros y el resto de la nave està apoyada sobre zapatas pero al llegar a los dos últimos pòrticos se apoyan sobre los muros que tienen 30 centìmetros ;èl ha detectado que en el muro màs exterior el pilar està colocado en el borde exterior rozando el muro exterior ; margen tenìan porque el muro tenìan 30 centìmetros y el pilar lo podían haber colocado manteniendo la alineación de 6 metros entre los pilares ; la nave estaba modulada a 6 metros y todos los elementos estaban preparados para montar a 6 metros ; la consecuencia de que el pilar se haya colocado a màs de 6 metros ha sido la siguiente ; cuando se ha diseñado una estructura modular con una cadencia d e6 metros las corrreas viene con unos tornillos para encajar en los soportes que llevan los pòrticos; no es un agujero es una ranura en la que tienes un margen de 1 o 2 centìmetros pero si se pasan de este margen los soportes del pòrtico no encajan en las correas , por lo que tenido que hacer maniobras extrañas y perforaciones no previstas para poder colocar las correas en un pòrtico desviado 17 centìmetros razón por la que las corrreas no se han podido montar correctamente ;desde su punto de vista la desviación del pòrtico no afecta a las puertas correderas si las guìas exteriores están bien montadas y debidamente separadas asì como las guìas inferiores y la cuchilla de la puerta debidamente montada ; pero todo esto no estaba , las guìas se movían , no estaban bien ancladas , a su juicio además estaban demasiado juntas y se rozaban una con otra ;en relación al material de la puerta las chapas estaban deterioradas ; los montadores habían marcado la puerta no con un lápiz sino con un cincel rayàndola lo que no es procedente ;a su juicio la sensación que tiene es que està peor montada la parte nueva que la antigua.

El documento que no es Proyecto fue elaborado en su oficina por el Perito, por otra compañero de su oficina que también es Perito como èl y un deliniante ;ese documento lo es sòlo para una obra nueva no tiene en cuenta el desmontaje de una antigua y el posterior montaje ;èl ha tenido en cuenta para hacer su Informe que la nave antigua tiene 10 años de antigüedad ; con independencia de que la placa estè o no fisurada detectò deficiencias en la realización de la tornillería ; la vida útil de estos pabellones es de 35 años ;no hace referencia a que la cimentación la hizo otra Empresa porque no apreciò fisuras en los muros de hormigón , viò que estaban alineados ; el último pilar se desvía 17 centìmetros y el anterior se desvía 13 centìmetros y algo.

Perito Judicial Sr. Leonardo ( DVD IV 10'25'' y ss) :

-Ha exiaminado el pabellón en cuatro ocasiones y ha examinado la documentación existente en torno a la construcción en el Ayuntamiento ;èl detectò que no hay dirección de obra, no hay acta de replanteo ,no hay licencia de primera utilización, y no hay proyecto de obra ;estos son elementos normales en una obra , para que sea legal tiene que tener un Proyecto de Ejecuciòn , visado y una Direccion de Obra ;existe un anteproyecto que no està visado ni firmado y en el que se plantea un pabellón màs o menos parecido al actual y se planteò como una obra nueva; en la realidad hay modificaciones con lo propuesto en el anteproyecto ;èl entiende que las modificaciones forman parte del litigio y de la diferencia entre las partes ;las modificaciones son las siguientes ;: en el anteproyecto que se presenta al Ayuntamiento el estercolero es exterior ; el Ayuntamiento certificò que no hay Direccion de Obras ;no tiene conocimiento de quièn es la empresa encargada de la cimentación ya que su nombre no aparece en el expediente ; sabe que existe otra empresa por lo que le dijeron las partes ;en relación al pabellón antigüo el considera que està amortizado màs o menos en un 50% por su antiguedad de diez años y tener una duración de unos 20 años ;las uralitas son elementos realmente frágiles que no están pensadas para montar y desmontar ni para estar almacenadas en un descampado;en el contrato se preveìa que las uralitas antiguas eran las que iban a ser montadas ello conlleva riesgos ya que las uralitas deben de ser agujereadas si no coinciden los agujeros ;refiere en su informe en relación al pabellón antiguo que su estado es normal para una construcción de diez años ;èl fue un dìa de lluvia y apreciò muchas goteras ; en la parte nueva detecta un fallo fundamental en la construcción de un muro, un descuadre en la alineación de 12 cms ; èl ha podido medir y es muy importante que sea exacto porque la última parte està descuadrada y las uralitas son cuadradas; lo máximo que se puede modificar el muro es de 8 centìmetros a un lado o a otro ;confirma que el último pòrtico està desplazado en 12 centìmetros ;el descuadro de 12 centìmetros afecta a la cubierta ya que en lugar de ser una cubierta rectangular se desplaza ; las puertas son correderas y si hay un descuadre afecta tambien a las puertas ;GEROARI SL ha realizado trabajos extras trabajos para ubicar motores de la arrobadera , sustitución de placas usadas : efectivamente se ve en las fotos que se han sustituido placas en el tejado, le dijeron que había hecho un motor de una arrobadera, ahora recuerda tambièn en el último pòrtico de la parte vieja.

En relación al punto 2.- de su Informe ninguna de las partes le solicitò que estudiara el tema de la licencia municipal ;ninguna de las partes le diò ningún plano y los planos lo obtuvieron del Ayuntamiento;el demandado / reconviniente es un baserritarra ;èl mide la distancia entre ejes del estercolero y la distancia es de 6 metros pero ese estercolero tiene que estar alineado frente al penúltimo pilar ; lo que hay que definir es la distancia del penúltimo al último pilar ; el eje del muro està a 6 metros pero està desplazado 12 centìmetros frente al penúltimo pilar ; el último pilar està desplazado 6,12 y el eje del muro està a 6 metros pero està desplazado frente al penúltimo pilar ;los muros de eje a eje están a una distancia de 6 metros ; el muro tiene un ancho de 30 cms ; GEROARI apoya los pilares sobre unos muros que han sido construidos por una Empresa contratada por el Sr. Pio : responde el perito que supone que es asì ;èl se encuentra con dos informes de dos peritos distintos , en uno, el del demandante, se indica que hay un problema de desplazamiento de un pilar, pero el perito del demandado / reconviniente dice que està bien pero recuerda que en ese Informe se señala una distacia entre ejes de 6,17 cms , pero el perito judicial entiende que si el muro està bien no se puede poner un pilar a 6,17 porque el error máximo son de 8 centìmetros por lo que o el muro està desplazado o el pilar està fuera ;el perito del demandado dice que la distancia entre ejes de los dos pilares es de 6,17 y el Perito judicial ha medido y le salen 6,12 .

Con la base precedente se abordan los recurso interpuestos.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES METALICAS GEROARI SL

Examen del recurso.-

1.-Responsabilidad de GEROARI SL en las obras de desmontaje; montaje y primera ampliación ; segundo montaje y ampliación del establo o pabellón de ganado vacuno ubicado en el CASERIO000 en el BARRIO000 en el tèrmino municipal de Usurbil.

Sostiene la parte recurrente que el origen de los desperfectos que reclama el Sr. Pio en su demanda reconvencional son consecuencia directa de una serie de factores : falta de proyecto técnico, falta de dirección de obra, material de la nave antigüo y dejado a la intemperie durante meses, determinadas decisiones adoptadas por el Sr. Pio referidas a la colocación del estercolero en el interior de la nave y error en la colocación del muro del estercolero que ha motivado el desplazamiento de 12 cms del último pilar de la nave con las consecuencias derivadas de ello .

En suma como argumento básico entiende GEROARI ejecutò de forma diligente las obras, de buena fe no siendo los defectos imputables a GEROARI SL.

El argumento no puede ser acogido.

GEROARI SL es una Empresa profesional con años de experiencia en la fabricaciones de pabellones .

En concreto tal y como se ha recogido en el FJ TERCERO a la hora de exminar los extremos màs importantes de la prueba practicada GEROARI SL tiene su taller de mecanizado , sus propios equipos técnicos , se adaptan al proyecto de obra con sus propios diseños y métodos de montaje .

A lo largo del extenso período de tiempo en el que se desarrollaron los trabajos ( desmontaje; montaje y primera ampliación; segunda ampliación ) no existe constancia alguna que por parte de GEROARI SL se formulara queja, objeción, o indicación alguna en relación a las circunstancias que expone en este motivo ( falta de proyecto, falta de dirección de obra, material antiguo del pabellón, decisiones del promotor / dueño de la obra , incidencia de los trabajos de cimentación y excavación efectuados por una tercera empresa ).

Confirma lo precedente que en el documento número 1 manuscrito que se adjuntò al escrito de contestación a la demanda firmado por el Sr. Estanislao en nombre de GERORAI SL en el que se enumeran los desperfectos correspondientes a la nave antigua y a la ampliación se asume la responsabilidad no existiendo ninguna observación, reprocheo o imputaciòn en torno a la incidencia de otros factores externos a GEROARI SL que hayan justificado los desperfectos ( falta de Proyecto, falta de direccion de obra, intervención de terceros en los trabajos de cimentación y excavación , decisiones del promotor ).

Por lo que la argumentación recogida en el punto 1.- no puede ser acogida.

2.-; 3.-; y 4.- Desperfectos ; valoración ; cuantificación de los daños y perjuicios .

A)Preliminar.-

Dada la naturaleza de las cuestiones planteadas deviene fundamental por su carácter técnico ( artículo 335.1 de la LEC ) la prueba pericial seleccionando el Tribunal, al igual que la Juzgadora de Instancia, la pericial propuesta por el perito judicial D. Leonardo unida a las actuaciones al tomo II folios 21 y ss.

Consideraciones previas en relación a la prueba pericial, su valoración y lìmites de la revisión del tribunal ' ad quem ' respecto a la valoración de la prueba por el Juzgado de Instancia.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 1-junio-2011 expresaba que: ' Esta Sala-STS 9 de marzo 2010 ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 194 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 de noviembre de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).'

Y así, en la Sentencia de esta Sala, de fecha 25-abril-05 , se decía que: 'Es claro que el Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial o a alguno de ellos pero su valoración puede ser impugnada si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad; y siendo la prueba pericial de apreciación libre no tasada, valorable según el prudente arbitrio del Juzgador. Aunque un dictamen pueda tener una enorme complejidad, sus razonamientos podrán ser siempre objeto de valoración por el tribunal, sin que deba sujetarse al mismo. Ad exemplum, las:

STS 2-10-1997 'los tribunales de instancia, en uso de facultades que le son propias, no están obligados a sujetase totalmente al dictamen pericial'.

STS 10-02-1994 'su misión es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe'.

En nuestro sistema procesal, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC, en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, pro tanto, los criterios de valoración respecto a la anterior. Y las:

STS 2-10-1997 'sana crítica -expresión creada por el legislador español- es un sistema intermedio entre el sistema de valoración legal y el sistema de valoración libre'; 'la sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia'.

STS 9-03-1998 'función privativa de los juzgadores de la instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo a las reglas de la sana crítica ( art. 632 LEC ) y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio no puede ser sometido a revisión casacional, a no ser que el mismo sea notoriamente irracional o no ajustado a las directrices de la lógica...'.

STS 13-02-1990 '... tampoco el motivo puede prosperar, ya que, en efecto, aun admitiendo la laxitud del concepto sana crítica, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial'.

STS 15-07-1988 'Es doctrina constante de esta Sala que...queda dentro de las potestades del juzgador de instancia según las reglas de la sana crítica, sin obligación de sujetarse al dictamen de los peritos'.

B) Fondo.-

Hemos recogido los extremos màs importantes de la intervención del Perito Sr. Leonardo en el FJ TERCERO de la presente resolución.

La juzgadora de instancia se ha basado en cuanto a la identificación de los desperfectos asì como su valoración en el Dictamen del perito designado judicialmente el cual , significativamente, fue propuesto por ambas partes lo que revaloriza su importancia en esta Litis.

En cuanto a la responsabilidad en el alineado de la nave - el último pilar de la nave se ha montado con una distancia de 6,12 metros entre los ejes de los dos muros del estercolero de 30 centìmetros de ancho en lugar de la distancia de 6 metros entre ejes -con el correspondiente descuadramiento y afeccion a la cubierta rectangular de la nave lo cierto es que el Perito Judicial en el punto 10 de su Dictamen ' Se pronuncie sobre la ejecución de las obras , concretamente sobre las diferencias en la cimentación y alineado de la nave ' página 11 y 12 , no ha eximido de responsabilidad a GEROARI SL lo que se patentiza en el siguiente texto literal recogido del Dictamen :

'(.....)

En cuanto a la responsabilidad (.....) .En tercer lugar a la empresa que no tuvo màs remedio que montar el último pilar con 12 cm de desplazamiento; en mi opinión asumiendo los perjuicios antes señalados , para no retrasar la obra o evitar males mayores como la construcción de una nueva zapata a tres metros de altura , un nuevo pilar de tres metros o el derribo de parte del muro del estercolero y su posterior construcción en la posición correcta .

(....)'.

En relación , pues a la responsabilidad de GEROARI SL en este capìtulo valga de nuevo la remisión a las consideraciones que hemos efectuado en el FJ CUARTO epígrafe 1.- de la presente resolución en cuanto a su caracter profesional y la falta de objeciòn o formulaciòn de queja alguna en cuanto a la hipotètica mala ejecuciòn de los trabajos d ecoimenrtaciòn y muros efectuados por otra empresa.

Se avala el listado de desperfectos contenidos en el Informe Pericial en su apartado 12 pàginas 15 y 16 del Informe y en el que se desglosan tanto los trabajos a realizar en la nave de 10 años de antigúedad 30 x 15 metros como los trabajos a realizar referidos a la 'nueve nueva ampliaciones 1 y 2 de 12 x 15 m2 y anexo sobre estercolero de 6 x 4 m2'.

En la página 16 de su Informe se valora el costo de los trabajos a realizar en el 20% del presupuesto de obra ( unos 42.000 euros) y lo cifra en 8.400 euros.

5.- Reclamacion por trabajos defectuosos + indemnización de daños y perjuicios formulada en la demanda reconvencional.

Nos remitimos , por avalarlas, a las conclusiones recogidas en la sentencia de instancia que han tomado como base fundamental el Dictamen del Perito Judicial .

-Importe de los trabajos de reparación : 20% sobre 42.000 euros = 8.400 euros.

-Minoracion del importe de las placas de fibrocemento nuevo en la cubierta de la antigua nave por no ser partida presupuestada ni contratada.

-Exclusiòn del importe de los daños y perjuicios ( dos meses de alquiler y desplazamientos diarios ) .El Tribunal entiende que la negativa a la inclusión de esta partida se fundamenta en el apartado 14.- penúltimo párrafo del Dictamen del Perito Judicial decisión èsta que igualmente se avala por el Tribunal.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

QUINTO.-Recurso de apelación interpuesto por D. Pio .

1.-No procede su acogimiento.

La posición de las partes encuentra su acomodo procesal de la siguiente forma :

-GEROARI SL reclama un importe derivado de la relación de arrendamiento de obras que le unìa al Sr. Pio en base , fundamentalmente, al artículo 1544 del CC .

-La posición del Sr. Pio reclamando por los trabajos mal ejecutados en el montaje- ampliación y en la segunda ampliación se ha canalizado de forma independiente dando lugar a una demnada reconvencional a través, fundamentalmente, del artículo 1101 del CC la denominada responsabilidad ' ex contractu' por culpa o negligencia en la Empresa GEROARI SL en la ejecución de los trabajos .

Gozando cada una de las acciones ( articuladas en la demanda y en la reconvención ) de su correspondiente pronunciamiento independiente en la sentencia.

2.-No procede su acogimiento.

La sentencia ha modificado la liquidación presentada por GEROARI SL en su demanda y , màs concretamente, a través del documento 4 de la demanda en un sòlo extremo : ha tenido en cuenta como abonada por el Sr. Pio , amèn de las sumas contenidas en el documento 4 de la demanda ( factura número 001-10 de 25 de Enero de 2010 ) la que asimismo consta en el folio segundo del documento 2 de la demanda , de forma manuscrita de 3.000 euros bajo el epígrafe 'entregados '.

Tal postura es conforme a derecho y ha de ser avalada no procediendo la liquidación propuesta por la parte apelante.

3.-No procede su acogimiento.

El Tribunal no aprecia ,tras la lectura del FJ SEGUNDO, que la carencia de proyecto , dirección técnica y de obra implique para la Juzgadora de Instancia que las consecuencias hayan de recaer sobre el Sr. Pio .

Y de hecho , lejos de desestimar íntegramente la demanda reconvencional por el importe correspondiente a los trabajos de reparacion + indemnización de daños y perjuicios , estima parcialmente la reclamación sobre la base propuesta por el perito Judicial ( 20% del presupuesto de obra ).

4.-En este apartado el Tribunal se remite a lo razonado en el FJ TERCERO apartados 2.-, 3.- y 4.- en el que se ha abordado la naturaleza de la prueba pericial; el principio de libre valoración de la misma por el Juzgado de Instancia; los lìmites de la revisión de la valoración por parte del Tribunal ' ad quem' cifrados básicamente en la falta de racionalidad o arbitrariedad de la valoración por parte del Juzgado de Instancia.

Todo ello permite avalar la posición de la juzgadora de Instancia quien ha dado prevalencia- dentro de sus facultades jurisdiccionales- al Dictamen del perito Judicial sobre los Dictàmenes presentados por cada parte .

Ello implica la desestimación del presente motivo .

Por lo razonado no procede el acogimiento del presente recurso de apelación.

SEXTO.-

Procede la imposición a ambos apelantes de las costas procesales generadas a consecuencia de cada uno de los dos recurso de apelación interpuestos por aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES MECANICAS GEROARI SL contra la sentencia de fecha 29 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1180/2010 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución apelada.

Procede la imposición a la apelante de las costas procesales devengadas en la alzada.

II.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pio contra la sentencia de fecha 29 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1180/2010 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución apelada.

Procede la imposición a la apelante de las costas procesales devengadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.