Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1209/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00281/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0008630 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1209 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 39 /2009

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Consuelo

Procurador: JOSE PERIAÑEZ GONZALEZ

Contra: Luis Alberto

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 39/09, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Consuelo , representado por el Procurador Don José Periañez González.

De otra, como apelado, Don Luis Alberto .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: 1º).- SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Dª Consuelo y D. Luis Alberto , contraído en Los Olivos-Lima (Perú), el 10 de marzo de 2006, cesando la presunción de convivencia conyugal, pudiendo vivir los esposos separadamente.

2º).- Se acuerda la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º).- Queda extinguido, con esta fecha, el régimen económico matrimonial existente entre ambas partes.

4º).- Se atribuye la Guarda y Custodia del hijo menor del matrimonio, Dionisio , a la madre, la demandante Dª Consuelo , manteniéndose, no obstante, el ejercicio compartido de la Patria Potestad por ambos progenitores.

5º).- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad y a la madre custodia, pudiendo retirar el padre sus ropas y enseres personales de la indicada vivienda, si no lo hubiera ya realizado.

6º).- Se establece un Régimen de Visitas y comunicación del hijo con el progenitor no custodio que consistirá en:

"El padre podrá tener en su compañía a su hijo durante los fines de semana alternos, SIN PERNOCTA, hasta que el menor haya cumplido cinco años, los sábados, desde las 11 horas hasta las 13 horas, con celebración de estas visitas en Punto de Encuentro Familiar que les sea asignado, bajo mera supervisión de los responsables de dicho Centro.

- A partir de que el menor cumpla cinco años, los fines de semana alternos, SIN PERNOCTA, los sábados y domingos, desde las 11 horas hasta las 20 horas, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro familiar que les sea asignado.

- Periodos vacacionales: No se fijan visitas en dicho períodos habida cuenta que la parte actora no las ha solicitado, ni el padre ha mostrado mayor interés en visitar a su hijo en los últimos meses, manteniéndose en dichos períodos el régimen general de visitas fijado en los dos párrafos anteriores, sin perjuicio de que cualquiera de los progenitores podrá solicitar tales visitas, en el correspondiente procedimiento de Modificación de Medidas".

7º).- Se establece una Pensión de Alimentos, a favor del hijo del matrimonio, con efectos del presente mes de febrero de 2011, por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 Euros), pagaderas, por doce mensualidades adelantadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que, al efecto, designe la demandante, si bien la pensión correspondiente a este mes, dispondrá de cinco días, desde que se notifique la Sentencia, para ingresarla.

Esta cantidad será actualizada anualmente, cada 1º de enero, con arreglo a las variaciones del ÍPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya, efectuándose la primera revisión el 1º de enero de 2012.

8º).- Ambos progenitores habrán de abonar por mitad e iguales partes, aquellos gastos extraordinarios, que puedan surgir en la educación y atención sanitaria del hijo común, siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Educación y Sanidad, y previo acuerdo de ambos progenitores sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos.

9º).- Se establece, respecto a posibles salidas del menor del territorio español, que se precisará acuerdo expreso de ambos progenitores, y, en caso de desacuerdo, será precisa Autorización Judicial, librándose a tal efecto los oportunos Oficios a los Departamentos responsables del control de fronteras y de expedición de pasaportes.

10º).- No se hace expresa imposición de costas causadas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Consuelo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Luis Alberto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor se establezca en el importe de 300Ñ mensuales, con condena al demandado en las costas de la instancia, dada su situación de rebeldía.

Es lo cierto que la orfandad probatoria, al respecto de la situación personal, familiar, laboral y económica del grupo familiar, es prácticamente completa y total, teniendo en cuenta que la demanda es muy sucinta, no se argumenta ni se alega nada al respecto de la situación económica y laboral de ambos progenitores.

Cierto es que el demandado fue emplazado por edictos, lo que determinó su declaración de rebeldía por providencia de 7 de diciembre de 2010.

Al acto de la vista celebrado el pasado día 22 de febrero del año 2011 no compareció el demandado, ni tampoco se practicó la prueba de interrogatorio de la actora.

En estas circunstancias, y aun admitiendo que cabe presumir gastos de alojamiento, y gastos de necesidades y atenciones del hijo, no se encuentran razones para dar lugar al aumento en la cuantía de la pensión de alimentos, y por el importe mínimo de 50Ñ mensuales, con respecto a la cuantía que viene señalada en la sentencia apelada. Lo anterior determina la desestimación del recurso en este apartado.

SEGUNDO: En esta clase de procesos, en los que se hace necesario acudir a la instancia judicial en orden a la declaración del pronunciamiento principal sobre disolución del vínculo, en modo alguno, salvo prueba de conducta temeraria de alguna de las partes, en el orden procesal, y por regla general, cabe imponer las costas de la instancia a ninguna de ellas, doctrina que se aplica generalmente para los supuestos en los que se resuelve la cuestión en esta clase de procesos, si bien pudiera admitirse que dicha solución procesal varía en aquellos otros procedimientos, cuando se intenta modificar medidas, generalmente de orden económico, o cuando sin fundamento alguno, y de modo temerario, se pretende alterar medidas afectantes al ámbito personal y familiar, mediando el interés de los menores.

Conviene aclarar también a la parte recurrente que la situación procesal sobre rebeldía no implica necesariamente la condena en las costas al demandado rebelde, sin perjuicio de declarar las consecuencias procesales oportunas, por consecuencia de tal declaración, para determinar las medidas personales y económicas que deben establecerse en la sentencia, razón por la que se ha resuelto sobre custodia en favor de la madre, uso de vivienda, régimen de visitas, pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Por todo cuanto antecede, y de conformidad con la doctrina y jurisprudencia aplicable al presente supuesto, y en una correcta interpretación de lo señalado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo procedente desestimar el segundo motivo del recurso.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 del texto procesal antes citado, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Periañez González, en nombre y representación de Doña Consuelo , contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 39/09, seguidos a instancia de la citada contra don Luis Alberto , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.