Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 164/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00281/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 281/12

RECURSO DE APELACION 164/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 703/2006, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 164 /2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL " DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE LAS ROZAS" , representada por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Gema Pinto Campos; de otra, como demandada y hoy apelante ALAR GRUPO INMOBILIARIO S.A. (antes VÍA RESIDENCIAL, S.A.) , representada por la Procuradora Sra. Dª. Alicia Martínez Villoslada; y de otra, también como demandados y hoy apelados D. Teodosio , representado por la Procuradora Sr. Dª. María Jesús Pintado de Oyagüe, D. Jesús Carlos , representado por el Procurador Sr. D. Jesús Verdasco Triguero, D. Aquilino y D. Damaso , representados por la Procuradora Sra. Dª. Paloma Briones Torralba, y SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. ; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, en fecha veintitrés de septiembre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : "PRIMERO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta en nombre de Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM000 en las Rozas de Madrid, contra las demandadas Alar Grupo Inmobiliario, S.A. (antes Vía Residencial, S.A.) y Adra Empresa Constructora, S.A., ambas en la persona de su legal representante y se las condena a ejecutar a su costa la reparación de todos los defectos y deficiencias que se relacionan en el dictamen pericial emitido por don Humberto , cuyas reparaciones no podrán superar el coste de 467.180 euros más 16% de IVA y más el 6% de Beneficio Industrial y cuyo pago efectuaran dichas demandadas en forma solidaria y en proporción al tiempo que cada una de ellas haya intervenido en la ejecución de la obra. SEGUNDO: Se desestiman las demás peticiones frente a dichas compañías. TERCERO: Se desestima íntegramente la demanda y se absuelve de la misma a los demandados don Damaso , don Aquilino , don Teodosio y Don Jesús Carlos . CUARTO: Se imponen las costas del juicio causadas a la demandante, a las compañías condenadas Alar Grupo Inmobiliario, S.A. y Adra Empresa Constructora, S.A. y no se hace especial declaración de costas frente a las demás codemandadas absueltas.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandante Comunidad de Propietarios Residencial " DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM000 de Las Rozas" y por la demandada Alar Grupo Inmobiliario, S.A. (antes Vía Residencial, S.A.), del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron a los mismos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinticuatro de mayo del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- En la Sentencia recurrida se concreta la cuestión litigiosa en determinar el alcance, tanto material como cuantitativo, de los desperfectos e irregularidades apreciados en los elementos comunes del conjunto inmobiliario denominado Residencial DIRECCION000 situado en el número NUM000 de la DIRECCION001 , cuestión de hecho que se resuelve, principalmente, a la vista de los distintos dictámenes periciales aportados por las partes litigantes y el emitido por el perito designado judicialmente, puestos en relación con las demás pruebas practicadas, de lo que se deducen abundantes defectos, que, si bien no llegan a la condición de vicios ruinógenos, pues así lo revela la escasa entidad económica de su reparación, son deficiencias que subsisten y cuyo reparación es exigida al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, y, con carácter subsidiario, por lo dispuesto en el art. 1591 CC , y, conjuntamente con ambos, la acción de reclamación por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Sin embargo, se observa en la misma resolución, que dicho sustento legal no concuerda con lo pedido, que es la indemnización sustitutoria por importe del coste de las reparaciones y no la subsanación material de las mismas, que es, en principio, más equitativa que la ejecución supletoria en metálico, y más adecuada por no tratarse de vicios ruinógenos.

Ante las graves diferencias apreciables en las valoraciones que aportan los técnicos de las partes para fijar el importe de las reparaciones, donde ni siquiera se tiene la certeza de exactitud en el informe emitido por el perito judicial, en la Sentencia recurrida se duda que la valoración de los daños se ajuste a su valor real, por lo que, para evitar un potencial enriquecimiento injusto, atendiendo estrictamente a la causa petendi y de acuerdo con las acciones enunciadas en la demanda, se estima la posibilidad de condenar a la subsanación o reparación material de los defectos, es decir a reparar a cargo de los obligados todas y cada uno de las partidas que han sido valoradas por el perito judicial, y no al pago del coste de su reparación. Se sustituye así la obligación del pago de cantidad líquida por una obligación de hacer, sin que sea procedente indemnización dineraria alguna por los otros conceptos reclamados, ya que no ha sido demostrado ningún daño o perjuicio distinto. Por otra parte, se estima que los defectos apreciados en el informe pericial judicial no son imputables al proyecto ni a la dirección de la obra, pues así se pone de manifiesto en el mismo, donde se afirma que la responsabilidad de arquitectos y arquitectos técnicos es de control, y el mismo se puede haber cumplido, y, ello no obstante, la empresa constructora haber ejecutado deficientemente las unidades de obra relativas a las deficiencias detectadas. Como consecuencia, se absuelve a los componentes del equipo técnico de la construcción y se condena a la reparación de forma solidaria tanto a la promotora como a la constructora, ya que de sus respectivos cometidos no se puede individualizar la causa de los daños materiales ni un grado distinto de concurrencia de culpas.

Esta resolución se apela por la Comunidad de propietarios demandante y por la promotora de la edificación.

Segundo .- La Comunidad de Propietarios formula su recurso en un extenso escrito donde articula cinco alegaciones.

En la Primera denuncia error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba; indebida conversión de la indemnización pedida por la obligación de hacer que se ha establecido; existencia de requerimientos previos incumplidos; infracción de normas legales y requisitos establecidos por la jurisprudencia; indefensión contraria al art. 24 de la Constitución ; pago de intereses.

Esta confusa amalgama de hechos, normas, principios y garantías que constituye la alegación, se desarrolla extensamente con la misma e innecesaria complejidad, porque tal parece que en ella se pretenda concentrar toda la problemática que encierra el litigio, cuya evidente hipertrofia no se compadece en absoluto con la materialidad de su objeto. En sustancia, la alegación denuncia, primero, la incongruencia de la sentencia por condenar al cumplimiento de la obligación de hacer cuando lo que se pidió fue su importe dinerario, aportando abundante doctrina jurisprudencial que se dice abonar la apreciación de este defecto. En segundo lugar se cuestiona la adecuación de la condena, pues, de un lado, son muy numerosos los defectos, y, de otro, una de las condenadas se encuentra en estado de quiebra y la promotora inicial ha sido sustituida, por lo que se pidió la condena dineraria, para eludir las dificultades que para el cumplimiento en especie presentaba tal situación de hecho. Las cantidades exigidas responden a los conceptos indemnizables; y no se trata de simples defectos sino de vicios ruinógenos descritos por el propio perito judicial, de modo que la conjunción de unos y otros no impide el cumplimiento mediante la entrega de una cantidad, con independencia de que, después de varios años, no es normal que no se hayan intentado reparar por la promotora o constructora. Además, no hay contradicción entre las cifras aportadas por el perito de parte y el perito judicial, pues se justifica por el transcurso del tiempo en su respectiva emisión, y hay partidas que no se admiten por el perito judicial; sin que sea apreciable enriquecimiento injusto, pero sí concurre el riesgo inminente de un incremento de precios y, sobre todo, que no se confía en la reparación que puedan efectuar las demandadas.

La alegación de incongruencia no es admisible, pues, como establece la STS, Civil sección 1 del 29 de Noviembre del 2007 , en un supuesto donde se denunciaba incongruencia de la sentencia por condenar a reparar las patologías y no a la reparación pecuniaria que se había interesado en la demanda, dice que "Con reiteración esta Sala ha declarado que el deber de congruencia consiste en una necesaria adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que dicha congruencia existe allí donde los términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que, eso sí, se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino más bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero y 5 de abril de 2006 ). Pues bien, la desatención de la obligación impuesta en el artículo 1.591 del Código Civil determina la responsabilidad por "los daños y perjuicios ocasionados", concepto que engloba tanto la obligación de reponer las cosas al estado que tenían antes del daño, como la de indemnizar los daños y perjuicios propiamente dichos, consistente en abonar una indemnización, cuyo importe se corresponda al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, como consecuencia racional y lógica de que "el fin de la indemnización es tanto como reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o, al menos, equivalente a la que tenía antes de haber sufrido el daño" ( SSTS 29 de junio 1987 ; 1 de julio 1993 ; 7 de noviembre de 1994 ), sin que el paso de una a otra determine la incongruencia de la resolución que lo acoge. Lo contrario sería tanto como quebrar de una forma manifiesta el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no puede constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que le pone fin, máxime cuando la sentencia cuantifica el valor de las reparaciones que se deben llevar a cabo.

Como observa la STS, Civil sección 1 del 28 de Junio del 2010 , en definitiva se trata, una vez más, de averiguar cuándo se varía la causa de pedir; y por consiguiente, se trata, de nuevo, de configurar la esencia de la "causa petendi", punto de arranque imprescindible para observar si una determinada sentencia contiene o no el vicio de incongruencia por alterar o no la causa de pedir invocada por el litigante. Así, el Tribunal Supremo ha manifestado claramente que lo que configura la causa de pedir son los hechos aportados al proceso, y que "siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no incurrirá en incongruencia el juez que aplique a los mismos la norma adecuada", pues no se da incongruencia cuando el juez resuelve con una "apreciación jurídica distinta de los hechos conducente, dentro del ámbito de los mismos, a una conclusión más ajustada en Derecho" ( S. de 25 de noviembre de 1981 )".

Cuando el perito judicial refería vicios ruinógenos, matizó con claridad el sentido de su calificación, que no vinculaba, desde luego, ni a la ruina del edificio ni a la grave incomodidad que pueden suponer en su uso, sino que, a su modo de ver, son ruinógenos porque en la actualidad tienen la apariencia de meros defectos, acaso meramente estéticos, pero con el paso del tiempo generarán una deficiencia mayor.

Tercero .- Como establece la STS de 10 octubre 2005 , en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la apelante. Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer), no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe, o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ), y, cuando por razones de urgencia sea ineludible acometer la reparación de inmediato.

En el presente supuesto la reparación in natura que dispone la Sentencia recurrida, responde, en sustancia, a la absoluta inseguridad que inspira la enorme diferencia de precios en los distintos dictámenes periciales que, ratificados, se han aportado juicio. No es que, como entiende la parte, haya diferencias insalvables en los informes de su propio perito y del perito judicial, sino que de los casi 600.000 € exigidos en la demanda y de los más de 500.000 € que informa el perito judicial, uno de los otros peritos indica 14. 763 €, otro 76.910 €, otro 136.000 € y otro 123.600 €. Tal es la inseguridad que se trata de eludir en la Sentencia recurrida, imponiendo la obligación de hacer y no el pago del importe exigible.

Como consecuencia, en el presente supuesto no debe haber obstáculo para el resarcimiento exigido por equivalencia y no en especie, pues, ante la situación creada sobre todo por el transcurso del tiempo, es lógica la desconfianza de la apelante por la adecuada reparación de los defectos, causados por los mismos que deben repararlos, y no lo hicieron adecuadamente, como demuestran las pruebas practicadas.

Para resolver este extremo, el Tribunal, que practica en la alzada un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia, estima que, desde luego, los motivos esgrimidos en el recurso para exigir el cumplimiento por equivalencia son, realmente, de índole meramente práctica o de comodidad; pero es preciso amparar la condición de consumidores en los compradores de las viviendas, atender a los principios de la carga de la prueba, que, en estos casos, obliga a los responsables de la construcción a demostrar la idoneidad de su cometido y ejecutoria, y, sobre todo, al retraso en la solución del problema, en el bien entendido de que, racionalmente, cabe entender que debido al tiempo transcurrido, para la propia comodidad de los usuarios, ya se habrá abordado y concluido la reparación de deficiencias.

La prueba de peritos queda a la libre apreciación judicial sometida a las reglas de la sana crítica, entendiendo como tales las mas elementales directrices de la lógica humana, por lo que solo la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente ( Sentencias de 9-4-1990 , 24-1-1991 , 10-3-1994 , 11-10- 1994 , 3-4-1995 , entre otras). Como consecuencia, solo se puede combatir si resulta evidenciada la existencia de fallo o error deductivo. Si en la Sentencia recurrida se atiende con preferencia a unos informes que a otros para sustentar sus conclusiones, no se incurre en arbitrariedad alguna, pues, ante todo, su valoración es una facultad soberana del juzgador, de modo que, con sujeción a las reglas de la sana crítica, como establece el art. 348 de la LEC , está facultado para apreciar las conclusiones de unos y negar eficacia a las de otros. También conviene advertir que al valorar la prueba pericial practicada, en la Sentencia recurrida no se deduce ninguna conclusión absurda ni irracional, pues la pericia apreciada en dicha resolución, se ha aportado observando cuantas prescripciones legales son exigibles, debiéndose tener muy en cuenta, que, como enseña la jurisprudencia ( STS de 10 de febrero de 1994 ), "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puedan negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en sentencia de 31 de marzo de 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial; puede, si dictaminan varios, aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes, y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, según su preparación, para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa, que hubiera necesitado de la intervención de otra persona, que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso".

De otro lado, el Tribunal de apelación, al examinar las actuaciones decide con total independencia de lo resuelto en la primera instancia, y en este sentido se tiene en cuenta que, pese a sus adornos de imparcialidad y objetividad, la prueba pericial judicial en modo alguno es absolutamente vinculante, ni tampoco es preferente a las demás periciales que se practiquen en el juicio; pero, examinado su resultado, de ninguna manera se puede calificar de arbitraria ni absurda la decisión de, en este caso, admitir sus conclusiones, sobre todo por la seguridad con que se exponen, con conocimiento de todos los extremos de la cuestión litigiosa y la claridad en la correlación de defectos y valoración efectuadas.

La prueba pericial se practicó en el juicio conforme a los requisitos procesales exigibles; los peritos se ratificaron en sus respectivos informes y ofrecieron las aclaraciones y complementos que se formularon por todas las partes, en un acto practicado en audiencia pública y con escrupulosa observancia de las exigencias legales de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

Por ello, ningún obstáculo hay en apreciar, valorar y coincidir con el resultado del informe pericial que se admite en la Sentencia recurrida, y del que se deducen los importes valorables para la reparación de los defectos apreciados. Tampoco se debe olvidar que a los demandantes, en supuestos como el presente, les basta acreditar la realidad de los vicios constructivos y el origen de los mismos en las deficiencias de edificación acontecidas en el plazo decenal que señala el artículo 1591 del Código Civil , correspondiendo a la demandada demostrar que en la causación de los daños intervino un actuar imputable exclusivamente a los actores o que no procede atribuirle responsabilidad alguna, por ser correcta su actuación profesional ( Sentencia de 12-11-1992 ).

Cuarto .- A esta alegación Primera es subsidiaria la Quinta, donde se denuncia error en la aplicación del derecho, por estimar inadecuado que se imponga un límite cuantitativo a la reparación cuando se impone una obligación de hacer.

La alegación carece de todo fundamento pues, de una parte, con este pronunciamiento la Sentencia se aproxima a lo pedido por la parte en su demanda y, además, previene posibles futuras disfunciones en la ejecución y, sobre todo, que se pueda producir un enriquecimiento injusto.

Quinto .- En la Segunda alegación del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, por la existencia de daño moral plenamente acreditado, y, en su desarrollo, se habla de las molestias ocasionadas a los propietarios por los defectos y sus frustradas reparaciones, y es preciso compensar el disgusto, la rabia y la desazón que entraña pagar una casa nueva y encontrar la retahíla de defectos cuya existencia se ha probado.

La alegación no es admisible. La S. TS de 31 octubre 2002 enseña que el concepto de daño moral es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto, no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo; es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial.

Sexto .- En la alegación Tercera se denuncia, también, error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba, sosteniendo la responsabilidad de los arquitectos técnicos, demandados como directores de la ejecución de la obra, y al amparo de la inversión de la carga de la prueba en el cumplimiento de las obligaciones que les correspondían, y, en su desarrollo, se alude a las obligaciones que inexcusablemente recaen sobre dichos técnicos, y acusa al informe pericial de cierto corporativismo e inconcreción a la hora de evaluar la actuación de sus compañeros de profesión; e insiste en la inversión de la carga de la prueba, en las obligaciones del control de la ejecución y en las pruebas aportadas, donde no quisieron o pudieron aportar el libro de órdenes, y, en realidad, el informe pericial es una mera hipótesis y un comentario desafortunado del perito.

La alegación no es admisible. Del conjunto de pruebas practicadas, especialmente de los informes técnicos aportados a juicio, apreciados conforme a los ponderados principios de la sana crítica, se debe concluir que los defectos de los que adolece el conjunto inmobiliario son imputables a una deficiente ejecución material, pudiendo, ciertamente, calificarse como de terminación o remate, sin que ninguno de ellos presente un alcance funcional, y, en consecuencia, se debe establecer la responsabilidad de la entidad promotora y constructora, pero eximiendo de ella a los arquitectos técnicos codemandados, pues, analizado su reglamentario cometido, los aludidos defectos no pueden interpretarse tan extensivamente que obliguen a responder a los arquitectos técnicos, pues se trata de simples descuidos o defectos puntuales de la edificación, que por su concreción y carácter secundario o accesorio, pueden considerarse ajenos a las funciones de inspección, vigilancia y ordenación que en la obra les corresponde a los técnicos codemandados, y, en definitiva, se deben incardinar exclusivamente en el ámbito competencial de la empresa constructora y de los operarios que de ella dependen.

Como deriva de lo establecido en la STS de 16 abril 1996 y repite la de 7 mayo 2001 , el riesgo implícito en la actividad empresarial propia del contratista, desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la Dirección técnica, y se debe tener presente la doctrina jurisprudencial expresiva de que no le puede proteger la excusa, que suele darse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por la dirección técnica, pues el hacer empresarial no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto ( SS. de 22 de Septiembre de 1988 , 8 de Febrero de 1994 y 15 de Mayo de 1995 ). El empresario es uno de los contratantes en el arrendamiento de obra, y se obliga personalmente con la propiedad al cumplimiento de lo pactado, con el añadido de que es un técnico, y, por ello, especialmente obligado a prevenir los defectos y daños que pueden derivarse de una ejecución defectuosa, incompleta o insuficiente.

Séptimo .- En la alegación Cuarta se denuncia error en la aplicación del derecho, pues el IVA aplicable debe ser el que se encuentre vigente en el momento de efectuar las reparaciones.

La alegación no es admisible pues la carga del impuesto se suma en el fallo apelado al coste informado de la reparación, como un componente de la indemnización debida, igual que el beneficio industrial que también se añade, porque todos estos conceptos integran el total de la reclamación, que se impone como una suma determinada y líquida, con independencia de que, por elementales razones de congruencia, se haya de atender a lo solicitado en el escrito de demanda, que responde también a estas previsiones, sumando el impuesto y el beneficio industrial al importe de la reparación, para determinar la cantidad exigible.

Octavo .- El recurso de la empresa constructora se articula en seis alegaciones precedidas de un capítulo de Antecedentes. En la alegación Primera se denuncia incorrecta valoración de la prueba obrante autos y en ella se aduce que ciertos defectos reclamados no le son imputables, y destaca tres conceptos, uno, los abultamientos y fisuraciones continuas verticales y horizontales en fachadas; la segunda, la falta de estanqueidad en los vierteaguas de las ventanas, y, la tercera, la falta de protección de la lámina asfáltica en todas las cubiertas planas no transitables. Respecto a la primera sostiene que la fachada debe ser objeto de mantenimiento, y se debe tener en cuenta que el informe pericial se emite cinco años después de entregadas las viviendas, de modo que el saneado de las grietas no puede comprender el repintado que corresponde a la comunidad. En cuanto a la segunda, niega que exista defecto alguno, pues, por las dimensiones de la pieza, es habitual que se aplique un sellado en los extremos para evitar humedades, lo que es una forma de mantenimiento que corresponde al usuario. Respecto de la lámina asfáltica, estima la parte que la solución constructiva consistente en doble lámina asfáltica de cuatro kilos por metro cuadrado, es válida para azoteas no transitables, y no hay razón para entender que por el paso del tiempo se puedan producir humedades.

La alegación no es admisible con sólo tener aquí por reproducidos los razonamientos anteriormente expuestos, con carácter general, respecto de la valoración de las pruebas. Por otro lado, las fisuraciones en fachadas en modo alguno se pueden considerar racionalmente defectos de mantenimiento, ni el repintado de su reparación, como efecto inherente a la misma, se puede entender a cargo del perjudicado. Sobre los vierteaguas, quedó acreditada la insuficiencia de su superficie para el cubrimiento de las ventanas a que estaban destinados, sin que el defecto se pueda remediar con la aplicación en sus bordes de un sellado, que no es un proceder acorde con las normas de la buena práctica constructiva. En la protección de la lámina asfáltica no se desconoce su consistencia, pero, en cualquier caso, lo que se advierte es su insuficiencia para adherirse a los paramentos verticales, donde se exige un complemento de sujeción con placa atornillada, ante la previsibilidad de que con el paso del tiempo se pierda la capacidad de adherencia.

Noveno .- En la alegación Segunda se denuncia la incongruencia de la sentencia otorgar cosa distinta de la solicitada por la comunidad, y, en su desarrollo, se advierte que al condenar a la reparación de los defectos informados por el perito judicial, se incluyen algunos conceptos que no se contenían en la pericial de la parte actora. En la alegación Tercera se denuncia la alteración del objeto litigiosa debatido e incongruencia, al condenar la sentencia a la reparación conforme a soluciones constructivas no objeto de controversia ni solicitadas por la comunidad; y, en la Cuarta, subsidiaria las anteriores, se denuncia la incongruencia al fijar el límite máximo, a efectos de valorar la reparación, pues se incluyen defectos que no han sido estimados.

Ninguna de las tres alegaciones es admisible, en cuanto que, en su aspecto general, más arriba se ha referido la inadmisibilidad de la incongruencia en este caso, y, por los conceptos que se dicen en la alegación sobre los puntos concretos de cubierta plana transitable en terrazas, albardillas de planta ático y deficiencias en el pavimento del garaje, lo que se admite es el importe dinerario de la reparación, que, si en la sentencia de primera instancia constituye el máximo la inversión, en esta alzada se accederá a su transformación por una cantidad líquida. Con esta delimitación se adecúan las reparaciones a los conceptos exigidos en la demanda, y, al ordenar el pago de una cantidad líquida, es del todo intranscendente el sistema constructivo que se emplee para la reparación; límite máximo relacionado con la cantidad que se fija en la demanda.

Décimo .- En la alegación Quinta se denuncia incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de culpas de la comunidad actora, pues los distintos defectos apreciados por los peritos se han agravado por el transcurso del tiempo y su falta de atención por la comunidad, que debió evitar su progresión; falta de mantenimiento como forma de culpa que debe compensar la que se imputa a la demandada.

La alegación es inadmisible. La concurrencia de culpas en los supuestos de daños materiales, como el presente, exige que en el resultado dañoso confluyan la actividad del causante activo y directo del daño y la conducta del que lo sufre, sin que se genere plena ruptura de la causalidad eficiente; pero se requiere que al perjudicado pueda atribuírsele un actuar culpabilístico coadyuvante en la causación del daño, que lo facilita y, a veces, hasta llega a provocarlo; lo que repercute disminuyendo la indemnización debida. La moderna doctrina jurisprudencial, tanto penal como civil, ha venido desplazando la institución de la compensación de culpas al campo de lo causal, valorando los comportamientos confluyentes en la producción del resultado, tanto desde el lado activo de la infracción como desde el lado pasivo de su consecuencia, y limitando su aplicación a los supuestos en que se produzca una interferencia en el nexo causal, como consecuencia de la actuación negligente del propio perjudicado o de un tercero, que no llegan a ocasionar la ruptura del nexo de causalidad. En el presente supuesto, la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, obligaba a la promotora entregar su objeto en perfectas condiciones, siendo a su cargo la demostración de que los posibles defectos que se presentaron no le eran imputables, y, evidentemente, del conjunto de pruebas practicadas se desprende la apreciable inidoneidad del objeto, pero, en absoluto la participación de la conducta de los demandantes en su estado.

Undécimo .- En la alegación Sexta se denuncia infracción del art. 394 LEC con imponer las costas causadas a la demandada, pues no se ha producido una admisión total de la demanda.

La alegación no es admisible porque lo que se decide es la admisión sustancial de la demanda. Como se observa en la SAP Madrid de 16 julio 2009, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado que concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros casos, cuando: a) la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada; o, b) cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 , 15 de junio de 2007 , 6 de junio de 2006 , 20 de mayo de 2005 ; 7 de mayo de 2008 ; 18 de junio de 2008

Como se reconoce en la STS de 14 de septiembre de 2007 "la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación - aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

Como consecuencia procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Comunidad demandante, en el único sentido de traducir a una cantidad líquida la obligación de hacer que se establece en la Sentencia recurrida, sin que proceda la admisión del recurso interpuesto por la sociedad codemandada.

Duodécimo .- A efectos del art. 398 LEC , no procede expresa imposición de las costas devengadas con el recurso interpuesto por la Comunidad demandante, a quien se restituirá el depósito que hizo; pero serán a cargo de la sociedad apelante las devengadas con su recurso, con pérdida depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ aprobada por la LO 1/09 de 3 noviembre, al que se dará el destino legal por el Juzgado de Primera Instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. Gema Pinto Campos en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 DIRECCION001 NUM000 ", y DESESTIMANDO el que ha interpuesto ALAR GRUPO INMOBILIARIO SA (antes Vía Residencial SA) representada por la Procuradora Dª. Alicia Martínez Villoslada, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 16 de los de Madrid con fecha 23 septiembre 2010 en los autos a que el presente Rollo se contrae, en el que se han personado D. Jesús Carlos representado por el Procurador D. Jesús de Verdasco Triguero; D. Damaso y D. Aquilino representados por la Procuradora Dª. Paloma Briones Torrado, y D. Teodosio representado por la Procuradora Dª. María Jesús Pintado de Oyagüe, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y, en lugar de la obligación de hacer que en ella se le impone, CONDENAMOS a las entidades demandadas ALAR GRUPO INMOBILIARIO SA (antes Vía Residencial SA) y ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, en situación de quiebra, a pagar a la Comunidad demandante por todos los conceptos indemnizables la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINC UENTA Y OCHO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (569.958,8 €) con sus intereses legales computados desde la fecha interposición de la demanda, al pago de las costas devengadas en la segunda instancia por su recurso y a la pérdida del depósito que constituyó, y CONFIRMAMOS dicha resolución en sus restantes extremos y pronunciamientos, sin que proceda expresa imposición de las costas devengadas en la alzada por el recurso interpuesto por la Comunidad demandante, a quien se restituirá el depósito que constituyó.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208 .4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.