Sentencia Civil Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 104/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 104/2012

DIVORCIO NUM. 16/2011

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 281/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a dos de julio de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Elvira , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y defendida por el Letrado Sr. Curto Escardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Tarragona en 26 de septiembre de 2011 , en autos de Divorcio nº 16/2011, en los que figura como demandante la apelante y como demandado DON Leon , representado en la instancia por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendido por el Letrado García Martínez, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sra. Martínez Bastida, en nombre y representación de Doña Elvira , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio formado por Doña Elvira y Don Leon , con todos los efectos que le son inherentes, adoptándose como efectos las siguientes medidas definitivas:

1) Se atribuye a la madre, Elvira la guarda y custodia del hijo menor de ambas partes, Cristian Daniel, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad del mismo por ambos progenitores;

2)No ha lugar a fijar un régimen de visitas, comunicación y estancia, siendo éste totalmente flexible, de modo que padre e hijo, dada su edad, podrán relacionarse libremente siempre que los mismos lo deseen.

3)Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en sita en la Avd. DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 de La Canonja (Tarragona), así como el ajuar doméstico existente en la misma, a la madre, Elvira mientras ostente la guarda y custodia del hijo menor de edad, Cristian Daniel, incrementándose la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales, en caso de restitución de la vivienda a su titular;

4) Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor, Cristián Daniel, a satisfacer por el padre, de DOSCIENTOS (200.-) EUROS mensuales, cantidad que deberá ser ingresada antes de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, de forma automática, por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento.

Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles que genere el mismo y gastos médicos, ortodoncias, oftalmológicos o quirúrgicos no incluidos en la Seguridad Social, que deberán ser comunicados suficientemente al otro progenitor o bien aquéllos que hayan sido consentidos por el padre no custodio en cuanto a su pago por mitad, debiéndose entender, en consecuencia, excluidos de este concepto y subsumidos dentro del concepto de alimentos, los gastos de formación tales como matrícula, libros, material escolar, desplazamientos al colegio, gastos de comedor escolar, excursiones, esplais y actividades extra-escolares organizadas por el colegio.

5) No ha lugar al establecimiento de pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, Leon .

6) No ha lugar al establecimiento de ningún tipo de pensión compensatoria a favor de la esposa.

No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso presentado a las demás partes personadas, por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal se interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parte de las pretensiones de la actora, esto es, la de divorcio, atribución de guarda y custodia del hijo menor, así como del uso de la vivienda familiar, y pensión de alimentos para dicho hijo de 200 euros, si bien se rechaza la pretensión de pensión a favor también del hijo mayor de edad del matrimonio, que convive con la madre. La demandante solicitaba la fijación de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada hijo, y recurre en apelación por este motivo, siendo sus argumentos los siguientes: a) haberse acreditado que hasta ahora las entregas de dinero del padre se han hecho a los dos hijos, y que actualmente el hijo mayor carece de trabajo, y va a empezar un curso de ocupación profesional de mecánica; b) errónea valoración de la prueba y errónea fijación de la cantidad de 200 euros a satisfacer por el padre en concepto de pensión para el hijo. La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de todas las medidas adoptadas en la instancia.

SEGUNDO.- Respecto de los alegatos relativos a la pretensión de que se fije una pensión de alimentos a favor del hijo mayor, esta Sala estima oportuno recordar la jurisprudencia del TSJ de Cataluña sobre esta cuestión y, en particular por su carácter sintético, lo dispuesto en el Auto de 26 de mayo de 2011 , al establecer que " la jurisprudencia de este Tribunal en el tema relacionado con la pensión de alimentos del hijo mayor de edad en el proceso matrimonial al amparo del art. 76. 2 CF , que es el motivo de apertura de la casación por interés casacional, en el caso examinado, pues la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias no opera en el presente supuesto en que existe consolidada jurisprudencia del TSJC, se desarrolla en las SSTSJC 16/2002, de 3 de junio ; 39/2003, de 3 de noviembre ; 12/2005, de 24 de febrero ; 12/2006, de 16 de marzo ; 17/2008, de 8 de mayo ; 30/2009, de 27 de julio y 11/2010, de 11 de marzo " añadiendo ese un relato de los supuestos resueltos en las sentencias citadas: " en efecto, la STSJC 16/2002, de 3 de junio , contempla una situación histórica de una persona con estudios de EGB y ESO, que consta inscrito como demandante de empleo, sin haber accedido al mundo laboral. En la STSJC 39/2003, de 3 de noviembre , se trata de un joven de 19 años que ha accedido de modo incipiente al mundo laboral (11 meses), con un trabajo de naturaleza temporal y un salario inferior al mínimo interprofesional. Y en la STSJC 12/2006, de 16 de marzo , examina un caso de dos hijos mayores de edad, uno de ellos, Sergi, que trabaja en una empresa (desde hace 3 años y 8 meses) percibiendo 80.000 ptas. que entrega a su madre para su manutención y goza de independencia económica y estabilidad laboral, por lo cual, declara la extinción de la pensión alimenticia. Mientras que la otra hija, Carolina, de 20 años de edad, no trabaja, carece de ingresos económicos, ayuda a las tareas domésticas y sólo ha cotizado durante 4 meses a la Seguridad Social, por lo cual, no tiene independencia económica y, en su consecuencia, procede acordar la pensión alimenticia en el proceso matrimonial. Por otra parte, en las demás resoluciones se contemplan situaciones en que no concurre alguno de los presupuestos citados como en las SSTSJC 30/2009, de 27 de julio y 11/2010, de 11 de noviembre , en que no existe una situación de convivencia con uno de los progenitores o prosiguen su formación académica. Vemos, pues, que en los supuestos citados por la recurrente lo que determina el pago o no de la pensión alimenticia es tener ingresos propios - art. 76. 2 CF - gozando de independencia económica, sin que el mero dato del acceso laboral en algunos casos pueda "per se" comportar dicha independencia y la autocapacidad de sostenimiento personal lo que, en cada supuesto, determinará su inserción o no dentro de los casos en que han de satisfacerse los denominados alimentos que, un sector doctrinal, denomina institucionales, frente a los autónomos regulados en los arts. 259 ss. CF . Sin embargo, en el caso examinado por la sentencia recurrida, se trata de un acceso al mundo laboral que data de bastante tiempo (10 años) aun cuando en la actualidad se encuentre en desempleo, con ingresos superiores al salario mínimo interprofesional y base de cotización de 1000 días durante este largo período lo que, a entender de la Sala al resolver el recurso de apelación, criterio que comparte este Tribunal, puede entenderse que se ha consolidado la posibilidad de dicho acceso ya que no puede considerarse que el proceso matrimonial pueda amparar para la concesión de los alimentos institucionales, de modo indefinido y en todos los casos, al hijo mayor de edad que conviva con uno de sus progenitores o en aquellas situaciones de paro laboral tras un largo período de acceso al mundo laboral. En el sentido expuesto, la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado que para la aplicación de los denominados alimentos institucionales del art. 76. 2 CF ha de tratarse de un crédito alimenticio derivado de la filiación cuando se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica, siendo éste último un concepto indeterminado que conforme declaramos en las SSTSJC 16/2002, de 3 de junio y 12/2005, de 24 de febrero , dependen de cada situación y momento las cuales posibilitaran una aplicación siempre eminentemente casuística ".

TERCERO.- De la jurisprudencia del TSJ transcrita resulta, por tanto, que para atribuir o mantener alimentos para hijos mayores de edad en el seno de procedimientos de crisis matrimonial o de pareja, es esencial acreditar, amén de los otros requisitos, la ausencia de independencia económica, que se valorará atendiendo a si el hijo se ha incorporado o no al mercado laboral, siendo relevante para dicha valoración el tiempo que lleve trabajando, qué salario percibe y en qué condiciones de estabilidad y permanencia trabaja, considerándose que cuando un hijo está dando continuidad a sus estudios de formación iniciados durante la minoría de edad se encuentra en situación de dependencia económica, mientras que si se incorporó al mercado laboral y, después de un tiempo en él, se encuentra en una situación de desempleo y/o decide volver a estudiar, ya no será oportuno acudir al cauce del proceso de crisis matrimonial o de pareja de los padres para solicitar alimentos para dicho hijo, sino que deberá ser él mismo, dentro del cauce del proceso de alimentos propiamente dicho que con carácter general se regulan en los arts. 237-1 a 14 del Código Civil de Cataluña . Se toma como punto de partida que si hasta el momento de la crisis matrimonial o de pareja los hijos, menores o mayores no independizados económicamente, han sido alimentados por los progenitores, resulta lógico que se mantenga tal atribución de alimentos, que no debe verse alterada por la crisis entre los progenitores. Por el contrario, cuando queda claro que ya antes de la crisis matrimonial los hijos mayores eran independientes económicamente, carece de razón de ser pretender dar continuidad a unos alimentos que antes ya no se debían, sin perjuicio de que si posteriormente dicho hijo viene a peor fortuna y necesita de alimentos familiares los pueda reclamar y el sean otorgados por el cauce ordinario para ello.

En el caso enjuiciado, se ha acreditado que el hijo mayor de edad dejó sus estudios a los 16 años, no habiéndose acreditado en modo alguno que haya iniciado la formación profesional que anuncia la apelante, que bien podría haber adjuntado, dada la naturaleza especial de la fase probatoria en procesos matrimoniales, alguna evidencia sobre ello. Dicho hijo ha desempeñado, desde entonces, diversas actividades laborales, temporales y esporádicas, conviviendo en todo momento con la madre. La cuestión a dilucidar es, por tanto, si de esas actividades laborales esporádicas (en un taller, en la recogida de aceituna, de camarero) cabe considerar que el hijo mayor, de 19 años en el momento de interponerse la demanda de divorcio, es o no es independiente y lo es desde hace un tiempo prudencial que le haya dado cierta estabilidad, resultando por ello inoportuno asignarle alimentos en el proceso de divorcio, o no lo es aún, y se encuentra necesitado de asistencia económica de sus padres. Atendido todo lo anterior, y teniendo en cuenta además que todas las declaraciones obrantes en autos (de la demandante, del demandado, y de ambos hijos, el mayor y el menor de edad), afirman que hasta ahora el padre ha pagado alimentos a ambos hijos, en cantidades diversas según el momento, pero teniendo siempre en cuenta a los dos, así como que el hijo acababa de alcanzar la mayoría de edad al iniciarse el proceso, y que sus trabajos previos, variados desde los 16 años, no han sido estables ni le han dado la independencia económica pues, de haber sido así, hubiese sido innecesario que el padre contribuyese a su sostén económico durante estos años, tal como ha hecho, esta Sala considera que es pertinente estimar la pretensión de alimentos para dicho hijo, habida cuenta de que convive con la madre y no goza de independencia, si bien, estando también acreditado que desarrolla algunas actividades remuneradas y trabajos esporádicamente, el montante de dicha pensión, habida cuenta de los ingresos del padre y de la madre, así como que la madre no abona nada por el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre del demandado, será de 150 euros mensuales, sin que sea oportuno fijar un límite temporal a dichos alimentos dado que la ley ya previene suficientemente las causas de extinción de la obligación alimenticia, art. 237-13 del Código Civil de Cataluña , o la modificación de su montante económico por la concurrencia de nuevas circunstancias que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta en el momento histórico de la concesión de la pensión alimenticia.

CUARTO.- No procede, tampoco, aumentar la cuantía de la pensión alimenticia de 200 euros fijada a favor del hijo menor de edad, pues revisadas por esta Sala las pruebas obrantes en autos sobre capacidad y circunstancias económicas de las partes (salario del padre, ayuda que percibe la madre, gastos de vivienda del primero, ausencia de gastos de vivienda de la segunda, alimentos a satisfacer a ambos hijos, las necesidades acreditadas de los hijos), se estima suficiente y adecuada dicha cantidad.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada, que conduce a la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia determina la no procedencia, de acuerdo con el art. 398 LECiv en relación al art. 394 LECiv , de los pronunciamientos sobre costas en esta alzada en relación al recurso de la misma.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Elvira contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Tarragona en 26 de septiembre de 2011 , en autos de Divorcio nº 16/2011, que revocamos parcialmente y, en consecuencia:

1º) Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo mayor Jesús, a satisfacer por el padre, de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS mensuales, cantidad que deberá ser ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, de forma automática, por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Sin condena al pago de las costas generadas en esta instancia.

2º) Se confirma en cuanto al resto la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.