Sentencia Civil Nº 281/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 88/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 88/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000542

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000088/2013-

Dimana del Medidas provisionales Nº 000195/2009

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Doroteo

Procurador/es: JOSE L. PAMBLANCO SANCHEZ

Letrado/s: Dª. CONCEPCION OLIVARES SANCHEZ

Apelado/s: Constanza y Mº.FISCAL

Procurador/es : FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/s: FRANCISCA TERESA IBARRA EUGENIO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a cuatro de julio de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000281/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Doroteo , representada por el Procurador Sr. PAMBLANCO SANCHEZ, JOSE L. y asistida por la Lda. Sra. OLIVARES SANCHEZ, Dª. CONCEPCION, frente a la parte apelada Dª. Constanza , representada por el Procurador Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO y asistida por la Lda. Sra. IBARRA EUGENIO, FRANCISCA TERESA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Medidas provisionales - 000195/2009 se dictó en fecha 20-11-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Emilio Moreno Saura, Procurador de los Tribunales y de Dña. Constanza , contra D. Doroteo , debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Elche, CALLE000 NUM000 . NUM001 y ajuar doméstico a Dña. Constanza y al hijo común, Segismundo .

SEGUNDO.- No haber méritos para la imposición de las costas procesales a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Doroteo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000088/2013 señalándose para votación y fallo el día 3-07-13.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes mantuvieron una relación no matrimonial durante veintisiete años. Tienen un hijo, Segismundo , nacido el NUM002 de 1987, que padece retraso mental ligero y esquizofrenia hebefrénica, con un grado total de minusvalía del 73 por ciento, y a consecuencia de la cual por sentencia de 3 de noviembre de 2009 se declaró su incapacidad total para regir su persona y bienes y se rehabilitó la patria potestad, que se atribuyó a la madre. La sentencia de instancia ha regulado las consecuencias de la ruptura de la relación de pareja estableciendo una única medida, la atribución a hijo y madre del uso de la vivienda familiar que según refieren las partes es propiedad privativa del padre, quien interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar:

A.- Su primera petición consiste en que el uso de la vivienda sea atribuido a los dos litigantes por periodos alternativos de un año, debiendo quedar el hijo en la vivienda al cuidado de quien en cada momento corresponda. Esta pretensión es completamente inviable, ya que supondría contravención de la sentencia de incapacitación, que atribuyó sólo a la madre la función de la patria potestad sobre el hijo de la que forma parte la custodia.

B.- Como petición alternativa se solicita que se establezca un límite temporal para el uso de la vivienda por madre e hijo, que en ningún caso pueda superar los dos años. Tampoco esta petición puede prosperar puesto que si se da por supuesto, y en efecto la Sala así lo considera, que en atención a la larga duración de la convivencia concurren méritos suficientes para aplicar por analogía el art. 96 CC , parece claro que el hijo incapacitado debe asimilarse al menor, de manera que no ha de establecerse límite temporal alguno (sin perjuicio de posible revisión por alteración sustancial de las circunstancias, que permitirá en su caso dar solución a las peculiaridades de este supuesto), máxime cuando la sentencia no ha impuesto al apelante ninguna obligación de alimentos por lo que el uso de la vivienda constituye su única contribución a la atención de las necesidades vitales del hijo.

TERCERO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo , representado por el Procurador Sr. Pamblanco Sánchez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Elche, con fecha 20 de noviembre de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.