Sentencia Civil Nº 281/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 78/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00281/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0001333 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 78 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1442 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

Ponente: ILMO.DON RAMON BELO GONZALEZ

MC

De: Jose Luis

Procurador: BEGOÑA LOPEZ RODRIGUEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a once de junio de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1442/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: don Jose Luis , y de otra, como Apelado-Demandante: Egasa XXI s.a.u. y como Apelado-Demandado: DIRECCION000 C.B.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 9 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Juárez Pérez en nombre y representación de la entidad Egasa XXI, S.A.U. contra D. Jose Luis y DIRECCION000 , C.B, debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre partes en fecha 22 de febrero de 2006, condenado solidariamente a los demandados al abono a la actora de la cantidad de 36.020 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por don Jose Luis , mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso Egasa XXI s.a.u., remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 3 de abril de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-La persona jurídica denominada Egasa XXI s.a.u. se dedica a la explotación de máquinas recreativas y de azar.

En el local comercial sito en el número 8 de la calle Juan Carlos I de San Martín de la Vega (Madrid), se explota un negocio de hostelería destinado a la actividad de cafetería,bajo el rótulo de 'Liberty', del que es titular la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' integrada por don Esteban y don Jose Luis .

El día 22de febrerode 2006se celebra un contratopor el que DIRECCION000 C.B. concede a Egasa XXI s.a.u. la exclusiva para la instalación, en el bar, de máquinas recreativas y de azar, constituyéndose don Esteban y don Jose Luis en fiadores solidarios de DIRECCION000 C.B.. Se pacta una duración de 7 años, y, en el punto octavo, que, en el supuesto de instar Egasa XXI s.a.u la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento obligacional de DIRECCION000 C.B., deberá DIRECCION000 C.B. abonar, a Egasa XXI s.a.u., 'en concepto de cláusula penal y como pena convencional una cantidad de 35 euros por día multiplicado por el plazo de vigencia, en días, pendiente hasta la finalización del contrato, en concepto de daños y perjuicios'.

El día 16 de abril de 2008 se procede al cierrede la cafetería, de la que se retira,la máquina recreativa, el día 22 de septiembre de 2008.

El día 6 de julio de 2009, Egasa XXI s.a.u. presenta demanda, promoviendo un juicio ordinario contra DIRECCION000 C.B., don Esteban y don Jose Luis , en reclamación del importe de la cláusula penal pactada en la estipulación octava del contrato, si bien, la cuantía solicitada (36.020 €), es inferior a la que resultaría de aplicar el criterio pactado en la cláusula penal.

Mediante escrito presentado el día 13 de enero de 2010, el actor desistede su demanda contra don Esteban , y, por auto de 29 de abril de 2010, se le tiene por desistido, continuándose, el proceso, contra DIRECCION000 C.B. y don Jose Luis . En la audiencia previa celebrada el día 14 de junio de 2010, aclara, el demandante, que la cantidad actual adeudada es la de 36.020 euros.

Se dicta sentenciael día 9 de marzo de 2011 estimando totalmente la demanda con imposición de costas a los demandados.

TERCERO.-Del conjunto de la pruebapracticada y debidamente valorada la rebeldía de los demandados, es correcto dar por acreditado que, el cierre del establecimiento, tuvo lugar el día 16 de abril de 2008, y, que, la retirada de la máquina, se llevó a cabo el día 22 de septiembre de 2008.

Considera el apelante que la cláusula penal pactada es nula y, por ende, debe tenerse por no puesta, en base a la legislación especial protectora de los consumidores y usuarios.Pero olvida, el apelante, que se celebra el contrato para incorporar la máquina recreativa al negocio de cafetería, por lo que no nos encontramos ante un consumidor o usuario final, que impide la aplicación del régimen jurídico exorbitante de protección de los consumidores o usuarios.

Mezcla el apelante lo que es la buena fe( apartado 1 del art. 7 del C.c .) con la moderación de la pena( art. 1.154 del C.c .) lo que no es correcto. La finalidad del artículo 1.154 del Código Civil : ('el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor') no reside en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis: nada más lógico que si el incumplimiento no fue total en la intención de las partes no se deba íntegramente la pena sino en proporción al pago parcial. Y de ahí que, no proceda la modificación equitativa de la pena, cuando el cumplimiento defectuoso o parcial de la obligación principal es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena.

CUARTO.- I. El enriquecimiento injustofue contemplado en las Partidas, en concreto la partida 7, Título XXXIII, Ley 13, establecía la siguiente regla: 'El aun dixieron que ninguno non debe enriquecer torticeramente con daño dotri; et que la culpa de uno non debe empescer a otro que non haya hi parte', dándole un carácter subsidiario, por lo que sólo era de aplicación cuando no había ley expresa que regulara el problema controvertido, pues al comienzo de la Ley 13 se decía: 'Regla es la ley dictada brevemente que muestra aina la cosa sobre que fabla, et a fuerza de ley, fueras ende en aquellas cosas sobre que fablase alguna Ley señalada deste nuestro libro que fuese contraria della; ca estonce debe ser guardado lo que la Ley manda, et non lo que la regla dice'.

II.En la actualidad el enriquecimiento injusto no se encuentra reconocido en precepto legal alguno (aunque sí se refieren a él esporádica y puntualmente, así, en las reglas de conflicto en el Derecho Internacional Privado, dispone el párrafo tercero del número 9 del artículo 10 del C.c . que: 'En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido'; y en la Ley Cambiaria y del Cheque prescribe el artículo 65 que: 'Cuando el tenedor hubiere perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y no pudiera ejercitar acciones causales contra ellos, podrá dirigirse contra el librador, el aceptante o un endosante, exigiéndoles el pago de la cantidad con la que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la extinción de la obligación cambiaria por la omisión de los actos exigidos por la Ley para la conservación de los derechos que derivan del título. La acción de enriquecimiento a favor del tenedor prescribe a los tres años de haberse extinguido la acción cambiarla'), siendo una figura jurídica de construcción jurisprudencial, que lo considera como un principio general del derecho ( art. 1, números 1 y 4, del C.c .) basado en la equidad.

III.Para apreciar la existencia de un enriquecimiento injusto, la jurisprudencia exige la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos:

1°: La existencia de un enriquecimiento por parte del demandado, que puede producirse por un aumento de su patrimonio o por una no disminución del mismo.

2°: Un correlativo empobrecimiento del demandante, representado también por un daño positivo o un lucro frustrado.

3°: Una conexión de forma que el enriquecimiento del demandado sea la consecuencia del empobrecimiento del demandante.

4°: La falta de causa que justifique el enriquecimiento del demandado.

Requisitos que aparecen recogidos en numerosas sentencias de la Sala Primera del T.S., y, así, entre otras, caben citar la número 801/1997 de 25 de septiembre de 1997, F.D. segundo, R.J. Ar. 6440 ; 1094/1996 de 19 de diciembre de 1996, F.D. primero, R.J. Ar. 9218 ; 30 de septiembre de 1993 , F.D. cuarto párrafo segundo, R.J. Ar. 6754; 19 de mayo de 1993, F.D. tercero, R.J. Ar. 3803; 31 de marzo de 1992, F.D. tercero, R.J. Ar. 2315; 13 de diciembre de 1991, F.D. segundo, R.J. Ar. 9002; 15 de noviembre de 1990, F.D. tercero, R.J. Ar. 8712; 22 de mayo de 1989, F.D. primero, R.J. Ar. 3874; 18 de mayo de 1984, Considerando quinto, R.J. Ar. 2462; 28 de enero de 1956, Considerando tercero, R.J. Ar. 669; 29 de abril de 1947, Considerando tercero, R.J. Ar. 607; 2 de julio de 1946, Considerando tercero, R.J. Ar. 844.

IV.Por el contrario, la jurisprudencia no considera necesario, para apreciar la existencia de enriquecimiento injusto, la concurrencia del requisito de la subsidiariedad ( sentencias de la Sala Primera del T.S. número 567/1995 de 8 de junio de 1995, F.D. sexto, R.J. Ar. 4908 ; 19 de mayo de 1993, R.J. Ar. 3803 ; 22 de diciembre de 1962, R.J. Ar. 4966 ; 12 de abril de 1955 , R.J. Ar. 1126). Extremo respecto al cual nuestra doctrina científica se encuentra dividida, exigiéndose, por unos, su necesaria concurrencia, mientras que otros prescinden del mismo.

V.Por lo demás, para aplicar la figura del enriquecimiento injusto no es necesario que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida. lo que es compatible con la buena fe ( sentencias de la Sala Primera del T.S. de: 30 de septiembre de 1993, R.J.Ar. 6754 ; 31 de marzo de 1992, R.J.Ar. 2315 ; 23 de marzo de 1992 ; R.J.Ar. 2277; 12 de abril de 1955 , R.J.A.1126).

VI. En el presente caso, no concurren la requisitos reseñados del enriquecimiento injusto. No siendo de recibo que se invoque con carácter genérico el enriquecimiento injusto sin especificar la concurrencia de sus requisitos con especial referencia al caso concreto enjuiciado.

QUINTO.-El titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que le venga en gana. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho, en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar. Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primea del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (R.J. Ar. 293) en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- (Elementos que se reiteran en las sentencias de esa misma Sala de 24 de febrero de 1959 -R.J. Ar. 1080 - y 22 de septiembre de 1959 -R.J. Ar. 3359-). Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 ('La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso'). Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia, continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 974/2007, de 21 de diciembre de 2007, R.J.Ar. 5079 ; 44/2006, de 25 de enero de 2006, R.J.Ar. 612 ; 455/2001 de 16 de mayo de 2001 R.J.Ar. 6212 ; 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J.Ar. 9395 ; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992 , R.J.Ar. 9190).

En el presente caso, uno de los contratantes se limita a solicitar el importe indemnizatorio resultando de una cláusula penal pactada sin atisbo alguno de abuso de derecho.

SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por don Jose Luis , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 9 de marzo de 2011, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid en el juicio ordinario número 1.442/2009, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.