Sentencia Civil Nº 281/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 585/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO núm. 585/13 - K -
SENTENCIA número 281/13
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª María Antonia Gaitón Redondo
Dª Purificación Martorell Zulueta
En la ciudad de Valencia, a 9 de diciembre de 2013.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 585/13, dimanante
de los Autos de Juicio Verbal 1926/12 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de
Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, BANKIA, representada por la procuradora María
Gisbert Rueda, y asistida por el letrado Jaime Valls Pérez, y de otra, como demandante apelado , Luz ,
representada por el procurador Enrique José Domingo Roig, y asistida por el letrado Felipe Alfaro Panach.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 5 de Valencia, en fecha 15 de marzo de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dña. Luz contra BANKIA, declarando la nulidad del contrato de suscripción preferente suscrito entre Dña. Luz y BANKIA, en lo que se refiere a las 10 participaciones que constan a su nombre, con obligación de BANKIA de reintegrar a Dña. Luz la cantidad de 6.000#, más los intereses legales devengados desde el momento de presentación de la demanda. Siendo a cargo de BANKIA el pago de las costas generadas en el presente procedimiento.

Debiendo por su parte Dña. Luz hacer reintegro de los intereses percibidos por tales participaciones.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por la que se estima la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, formuló la representación procesal de Luz contra la entidad BANKIA (antes BANCAJA), se formula por ésta última y por la mercantil BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA -a quien se admitió en el procedimiento como intervención adhesiva simple- recurso de apelación en base a las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1) No hubo deficiente información por la entidad demandada, siendo que la propia demandante acompaña a la orden de compra un anexo, entregado con anterioridad a la orden de compra, en el que se reconoce haber recibido la información y su calificación como cliente, con la descripción del producto en una ficha que fue entregada a la actora en el momento de la contratación. No se suscribió con la actora contrato e gestión de patrimonios ni ningún otro de asesoramiento, siendo la propia demandante la que tomó sus propias decisiones y quien buscaba productos de alta rentabilidad. No ha habido incumplimiento de las normas que rigen la colocación y comercialización entre el inversor minorista de este tipo de productos, sin que la actora incurriera en error al contratarlo. Añade que las circunstancias personales que se indican en la sentencia no determinan su error, habiéndose practicado el test del que resulta que la Sra. Luz tiene estudios superiores y había invertido en productos financieros.

Añade que en el documento 2 de la demanda, junto a la información sobre las características del producto se incluye el texto relativo a las advertencias de riesgos asociados al producto, sin que la falta de firma de la actora pueda ocultar el hecho de que tal documento haya sido incorporado a las actuaciones por la Sra. Luz . 2) La jurisprudencia viene siendo cautelosa respecto de la apreciación de la prueba del vicio del consentimiento, considerando no concurrir ninguno de los requisitos necesarios para su estimación, siendo la carga de la prueba de quien lo alega. Se le hizo el test de conveniencia. 3) El error era evitable con la simple lectura de los documentos que le fueron facilitados en fase contractual, así como con la información periódica recibida posteriormente, sin que se haya acreditado la concurrencia de dolo por parte de Bancaja, en su versión de dolo omisivo o reticente. 4) Se suscribió por la actora, como servicio auxiliar de su compra de participaciones preferentes, un contrato de depósito y administración de valores, siendo éste el único marco obligacional para la entidad demandada, no prestando servicio de asesoramiento o gestión de carteras. 5) La demandante ha venido recibiendo durante tres años los extractos correspondientes a su inversión, sin manifestar nada y teniendo conocimiento del producto contratado. 6) Relata a continuación la recurrente la naturaleza y características de las participaciones preferentes. 7) La demandante actúa contra sus actos propios pues no ha manifestado queja o reclamación alguna sobre el producto contratado. 8) Considera que la entidad bancaria queda exonerada de solicitar al cliente la información a que se refiere el apartado 7 del artículo 79 LMV en tanto prestó un mero servicio de ejecución de órdenes de compra de las participaciones preferentes, siendo aquél un contrato de medios y no de resultados. 9) En todo caso, la eventual ausencia de algún requisito conforme a la normativa de la LMV no determina necesariamente la nulidad del contrato. 10) En caso de estimación de la demanda, la actora debería restituir no solo los rendimientos obtenidos durante estos años, sino las participaciones preferentes a favor de Bancaja Eurocapital Finance o su valor. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda.

La representación procesal de la Sra. Luz solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456.1 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición de su recurso, hace suyos -en lo sustancial- los acertados razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada en relación con las cuestiones que son objeto de este recurso, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

No obstante ello, y en relación con las concretas alegaciones de la parte recurrente, se han de añadir las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen.

La Sra. Luz adquirió en fecha 17 de agosto de 2010 participaciones preferentes 'serie B' de la entidad Bancaja por un importe total de 10.200 Euros, que según la ficha que se acompaña como documento nº 2 de la demanda, son valores de renta fija de carácter perpetuo, emitidos por Bancaja Eurocapital Finance, sociedad instrumental del Grupo Bancaja, representados mediante anotaciones en cuenta, admitidos a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija. No obstante su carácter perpetuo, y según se indicaba en ese mismo documento, el emisor podría amortizar anticipadamente la emisión a partir de los cinco años a contar desde la fecha de emisión, (1 de junio de 2005), previa autorización del Banco de España, añadiéndose, en cuanto a la liquidez, que las participaciones cotizan en el indicado mercado y son susceptibles de riesgo de liquidez por falta de demanda en el mercado a los precios ofertados. Dicho documento -que la entidad bancaria denomina ficha en el anexo a la orden que obra al folio 18 de autos-, contiene en el reverso un texto relativo a las 'ADVERTENCIAS DE RIESGOS ASOCIADOS AL PRODUCTO', en el que aparecen en blanco los huecos en los que habría de consignarse los datos del adquirente, con advertencias relativas a la falta de cobertura del producto por el Fondo de Garantía de Depósitos y a la posibilidad de no recuperar la inversión en el tiempo deseado, carece de firma alguna relativa al cliente, circunstancia ésta que igualmente se produce en la correlativa copia que de dicho documento la entidad demandada aportó a las actuaciones (f. 69 de autos). En momento no determinado, pero no discutido por las partes, la Sra. Luz cursa orden de vender la cantidad de 4.200 Euros de los 10.200 que había invertido en las preferentes, la cual es ejecutada sin problema alguno por la entidad demandada. Sin embargo, posteriormente, en fecha 16 de julio de 2011 da la misma orden de venta respecto del resto invertido, 6000 Euros, que no es ejecutada por Bankia, sin que conste en autos la razón del incumplimiento de dicha orden. En cambio, con fecha 8 de marzo de 2012 BANKIA remite una misiva a la Sra.

Luz a quien, como titular de participaciones preferentes, le ofrece la posibilidad de sustituir tales valores por acciones de Bankia de nueva emisión, a través de una oferta de recompra de las participaciones preferentes con la advertencia de que, de no aceptar la oferta, seguiría siendo titular de las participaciones si bien por la situación de los mercados podría obtener, caso de querer vender, un precio inferior al valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida.

Como hemos dicho en la reciente sentencia de 2 de diciembre de 2013 (R.A 556/13 ; Pte. Sr.

Caruana), las participaciones preferentes ' son valores emitidos por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de Mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7 fija constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la redacción vigente a Diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación; no otorgan al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes; presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto de poder perder el monetario invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último, son productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente después de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios.

Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas.

El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.' Pues bien, respecto de la cuestión relativa a la información necesario es admitir que la entidad BANKIA realizó a la Sra. Luz el test de conveniencia a que se refiere el apartado 7 del artículo 79 bis de la LMV (en redacción dada por la Ley 47/2007 ), no obstante lo cual, resulta que dicho documento (f. 66 y 67) no aparece firmado por la cliente en la hoja en la que aparecen consignadas las preguntas formuladas -ciertamente genéricas- y las contestaciones, siendo especialmente relevante la circunstancia de que la información que a través de las preguntas se solicita de la Sra. Luz no viene referida a sus 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', tal y como expresa el indicado precepto a los fines de determinar si el producto de inversión es adecuado para el cliente, limitándose a preguntar si ha efectuado inversiones en participaciones preferentes a lo que la cliente contesta no -es decir, es la primera vez que va a contratar ese tipo de producto-, y si conoce las principales características y los riesgos financieros de las participaciones preferentes, a lo que la cliente contesta que si - lo que solamente puede resultar de la información que la propia entidad bancaria hubiera ofrecido-, y en este sentido ha de tenerse en cuenta que el test se realizó en la misma fecha de la contratación del producto y que la ficha explicativa del mismo -con igual data- no aparece firmada por la Sra. Luz ni aún en la copia aportada por la entidad bancaria.

De este modo, el mero cumplimiento formal de la realización del test de conveniencia, dadas las circunstancias que se han descrito, no puede alzarse como argumento justificativo del cumplimiento de la obligación por BANKIA consistente en proporcionar la necesaria información de forma previa a la contratación del producto, máxime teniendo en cuenta que, como resulta de la testifical de los Sres. Jenaro y Onesimo -empleados de la demandada- el producto fue ofertado por Bankia a la demandante, tratándose así de un supuesto de 'recomendación personalizada', concepto éste precisado en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 conforme al cual se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; es más, la STJUE de 30/05/2013 (C-604/11 ) ha puntualizado que la cuestión de si un servicio de inversión en un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

Negando la demandante haber recibido la oportuna información previa del producto que le fue ofertado, correspondía a la parte demandada acreditar que dicha información fue debida y completamente proporcionada con carácter previo a la contratación del producto, sin que tal carga probatoria pueda estimarse cumplimentada en atención a cuanto hasta aquí se ha indicado, por lo que no cabe más que desestimar el recurso de apelación.

Solicitaba la parte apelante, para el supuesto de que se mantuviese la declaración de nulidad del contrato, que la demandante restituyese no sólo los rendimiento obtenidos por el producto, como se indica en la sentencia apelada, sino también la restituación de las participaciones preferentes a favor de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCIE, o su valor, pretensión ésta que no se puede acoger, primero, por cuanto como hemos dicho en la sentencia de 2 de diciembre antes citada, ' No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores...) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye como sanción por dicha vulneración con la nulidad de esos negocios y también por la producción de un error en el cliente inversor causado por tal infracción. Estas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras) cualidad que al caso es indudable presta la demandada .' ; y segundo, porque resulta imposible la realización material de la 'devolución de las participaciones preferentes' por la Sra. Luz habida cuenta que, como la propia ficha del producto indica, las participaciones preferentes son valores de renta fija de carácter perpetuo representados mediante anotaciones en cuenta , actividad ésta propia de la entidad bancaria. Finalmente, por lo que se refiere a la solicitud de devolución del valor de las participaciones preferentes, basta señalar para su desestimación que el valor de tales participaciones viene representado por el importe invertido en el producto por la Sra. Luz , y ha sido estimada su petición de que le sea reintegrada la cantidad del capital aportado (6.000 Euros) a consecuencia de la declaración de nulidad del contrato objeto de autos.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , las costas de la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA y BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU, contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia en autos de juicio verbal nº 1926/12, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.