Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 332/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/017640

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0017640

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 332/2014 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria- Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1568/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Millán y María Inmaculada

Procurador/a/ Prokuradorea:SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ y SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUZEA y MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUZEA

Recurrido/a / Errekurritua: CAIXA CATALUNYA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS GARCIA DE LA CALLE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Maria Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, magistrados, ha dictado el día doce de noviembre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 281/14

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 332/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1568/13 promovido por los demandantes D. Millán y Dª María Inmaculada dirigidos por la Letrada Dª. María González de Zárate Pérez de Arrilucea y representados por el Procurador D. Sebastian Izquierdo Arroniz, frente a la sentencia nº 94/14 dictada en fecha 4 de junio de 2014 , siendo parte apelada la demandada CAIXA CATALUNYAdirigida por el letrado D. Carlos Garcia de la Calle y representada por la Procuradora Dª. Maria Concepción Mendoza Abajo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Maria Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia nº 94/14 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda de juicio ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia del Procurador Sr. Izquierdo, en representación de D. Millán y Dª. María Inmaculada , asistidos por la Letrado Sra. González de Zárate, contra 'Caixa Catalunya' (ahora Catalunya Banc, S.A.), representada por la Procuradora Sra. Mendoza y asistida por el Letrado Sr. Fernández, y en consecuencia,

ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Millán y Dª María Inmaculada recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 11/7/2014 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representación de CAIXA CATALUNYAescrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24/9/2014 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el número AOR 332/14 y turnándose la ponencia recaída en la Ilma. Sra. Dª Maria Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 7/10/2014 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios.

Los actores suscribieron con Caixa Catalunya obligaciones de deuda subordinada en noviembre de 2.008 a través de dos operaciones por un total de 180.000 euros. El comercial de Caixa Catalunya Sr. Darío les asesoró para que suscribiesen este producto como un depósito a largo plazo que les reportaría buena rentabilidad.

Los actores pensaron que no asumían riesgo alguno cuando suscribieron el producto, se les ofreció como un producto seguro, como un depósito a plazo fijo con una buena rentabilidad. No se les entregó documentación informativa en el momento de la suscripción.

Cuando los actores conocen las características del producto suscrito solicitan la devolución del capital. Ante la presión creada por los ahorradores que habían colocado productos de este tipo la Comisión rectora del FROB emitió resolución de fecha 10 de junio de 2.013 por la que se estableció que la entidad debía ofrecer la posibilidad de canje a los clientes con deuda subordinada de Catalunya Caixa.

En cumplimiento de esta orden la deuda subordinada se canjea por acciones Catalunya Banc SA. Con fecha 19 de julio de 2.013 las acciones canjeadas se venden al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), en dos operaciones que les reporta 77.579,52 euros, y 62.063,31 euros, en total 139.642,83 euros.

Antes de proceder a la venta de las acciones Catalunya Caixa les entregó un folleto informativo en el que se les decía que 'Acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales'.

En la presente demanda Millán y María Inmaculada solicitan se declare la nulidad de los contratos firmados en noviembre de 2.008 con Catalunya Caixa, y que la entidad les devuelva 40.357,17 euros, cantidad que resta para completar los 180.000 euros que suscribieron como deuda subordinada.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que los actores vendieron libre y voluntariamente al FGD las acciones emitidas por Catalunya Banc que sustituían la deuda subordinada objeto de la contratación. Y esta actuación libre y voluntaria de la parte demandante aceptando una oferta de adquisición sobre las acciones sustitutivas supone la pérdida o extinción de la acción de nulidad que con perfecta legitimación pudiera ostentar hasta el momento. ' La actora ya no ostenta la cosa a restituir, bien por entrega inicial o por novación sustitutiva, y se encuentra en tal tesitura por un supuesto de 'dolo civil' del artículo 1.102 CC , deduciéndose la voluntariedad de la acción extintiva de los actores de la propia demanda y documentación aportada, sin necesidad de mayor actividad probatoria'.

Los actores se alzan contra la resolución por entender que se ha valorado erróneamente la prueba practicada; vulneración de la normativa aplicable; error en el consentimiento en el momento de la firma del contrato. Analizaremos el recurso en los fundamentos siguientes por el orden establecido en el escrito.

SEGUNDO.- Sobre la falta de información y error en el consentimiento. Requisitos sobre su concurrencia. Jurisprudencia y análisis de la Sala.

La normativa bancaria describe la deuda subordinada como producto complejo y de riesgo. Partiendo de estas características, el banco ha de explicar claramente al cliente la naturaleza, características y riesgos del instrumento que ofrece. Este deber de información es tanto más exigible y ha de observarse con mayor rigor cuanto más complejo sea el producto en cuestión y mayor riesgo pueda generar. Y en base a la buena fe contractual este deber corresponde como regla general a la entidad bancaria dada su posición claramente prevalente en esta clase de contratos. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 dictada a propósito de las llamadas 'cláusulas suelo', ha insistido en esos deberes de transparencia e información para el consumidor, a fin de que éste 'pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', destacando (epígrafes 212, 213, y 214) que la transparencia bancaria ha de garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' y pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste.

En relación a las participaciones preferentes en la sentencia de 12 de marzo de 2.014 decíamos, y repetimos ahora ' Las denominadas 'participaciones preferentes' ('acciones preferenciales' o simplemente 'preferentes') son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 -).

Según el art 7 de la la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario.

Justamente, dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones. Así, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28.07 , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, responde a los objetivos de inversión del cliente, puede este asumir el riesgo y es de tal naturaleza que cuenta éste con experiencia y conocimientos para comprender los riesgos que implica la transacción. El art 73 subraya y vuelve a exigir una especial evaluación por parte de la entidad financiera o asesora sobre el entendimiento por el cliente del producto, recabando y dando toda la información del mismo y asegurándose de que se recibe y además se adapta al 'perfil' del mismo.'

En relación a la obligación de información por parte del banco decíamos en la sentencia de 21 de febrero de 2.014 ' En relación a la obligación de facilitar información el art. 78.1 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores establecía, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito ..(siendo apreciable, en el presente caso, aunque no existiera asesoramiento, la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley en su redacción aplicable al presente caso), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta dela Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que '(¿) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (¿) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (¿) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por RD 217/08 de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7 de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos¿. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base delos cuales se han realizado las recomendaciones¿', no pudiendo olvidarse que, como ya argumentamos en la sentencia de 10 de octubre de 2.013 , las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y un producto complejo, complejidad y, también riesgo elevado que la ahora apelante reconoce en el documento número 3 aportado juntamente con la demanda y que consiste en su ficha resumen de las aportaciones financieras subordinadas Eroski Jun-07.

Y, partiendo de que entendemos que sí existió consentimiento al haber suscrito el ahora apelado, con fecha 28 de mayo de 2.00 una orden para que la ahora apelante procediese a la constitución de un depósito inversor por importe de 60.000 euros vencimiento 10-7-2007, para la posterior compra de preferentes de Eroski una vez aprobada la emisión por la CNMV, de forma que, cumplida tal condición de aprobación de la emisión, se procedió por parte de la ahora apelante a la compra a nombre del ahora apelado, sobre la base de la reseñada estricta regulación debe valorarse la situación de la relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones, concretamente, la de informar, que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si el actor adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto.

El art. 79 bis LMV, bajo la rúbrica de «obligación de diligencia y transparencia», dispone que «Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley ».

A su vez, el art. 79 bis, relativo a las «Obligaciones de información», previene que: « 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d) ».

La falta de esta información, o si se proporciona de manera inadecuada o insuficiente puede determinar la invalidación del consentimiento por error'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimientos de causa.

Sobre el error en el consentimiento la STS de 21 de noviembre de 2.012 en relación a los contratos sobre derivados financieros indica ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

I V. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.....».

En resumen, la jurisprudencia exige para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. El art. 1.266 CC previene que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 1.314 CC .

Del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que los actores suscribieron participaciones preferentes con Caixa Catalunya bajo la creencia que era un depósito a largo plazo que les reportaría una rentabilidad importante, y que incluso podrían disponer del dinero en caso de necesitarlo a cambio de no cobrar los intereses. Los actores querían un producto que garantizase el capital, y así se lo aseguró el director de la sucursal bancaria, incluso les dijo que no había mejor garantía que la de la caja. Estas afirmaciones relatadas en la demanda y que los actores ratifican en el acto de juicio oral debemos considerarlas acreditadas, como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 mayo 2013 sobre las cláusula suelo, corresponde a la entidad bancaria, ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que pensaba que conocía.

En este caso los actores suscribieron las participaciones preferentes sin recibir una información completa y adecuada sobre el producto complejo. En el contrato que aportan los actores (anexo nº 1 y 2) no se describe el producto como realmente es, se le quiere dar la apariencia de un depósito que tiene una buena rentabilidad, se dice que el primer año, hasta el 2.009 la rentabilidad será del 7%, en los siguientes años se determinará mediante un tipo de interés variable. También se dice que el emisor podrá instar la amortización total de la deuda con anterioridad a la fecha señalada previa autorización del banco de España.

Los actores no eran expertos en productos de inversión, no tenían conocimientos financieros suficientes para comprender la plenitud y alcance de las características del producto que contrataban. Antes bien, de las manifestaciones que los actores realizan en el acto de juicio queda patente que no eran inversores expertos, por el contrario, más bien tienen el perfil de ahorradores, de haber sabido que el producto era perpetuo y que no podían recuperar el dinero no habrían suscrito estas participaciones.

En la última cláusula de los contratos se dice que a ' los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y que está conforme con ellas.' Las partes no presentan el test de conveniencia, deducimos que Caixa Catalunya no lo realizó a sus clientes, en la fecha que se firmaron estos primeros contratos el test no era obligatorio, pero existía una normativa pre-mifid, que hemos analizado en el fundamento anterior que exigía al banco dar una información veraz y completa de los productos suscritos y que en este caso no se cumplió. Así, cuando los clientes declaran que han recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya, no sabemos exactamente a qué se refiere, no se acompaña un anexo sobre estas políticas, ni sobre el producto adquirido.

En conclusión, la Sala considera que no se dio la información necesaria a los actores sobre el producto contratado y por tanto, el consentimiento se prestó viciado por el error basado en el desconocimiento, no existe documento alguno que permita verificar la información recibida. Y este error recayó sobre los elementos esenciales del contrato, el error es esencial e inexcusable. De haber ofrecido información suficiente y clara, el banco habría presentado prueba sobre este particular. La cláusula que figura en el contrato no es suficiente, el cliente asume la cláusula sin percatarse de su trascendencia, firma lo que el banco le dice que firme, creyendo que contrataba un depósito con una buena rentabilidad.

Tras la suscripción de las participaciones preferentes, la Comisión rectora del FROB emite Resolución de fecha 7 de junio de 2.013 por la que se acuerda imponer la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc SA (antes Catalunya Caixa). Este primer canje implica la adjudicación a los actores de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc SA. Es una operación obligatoria, así resulta de la publicación en el BOE (anexo nº 4 de la demanda), que persigue, asignadas las pérdidas de los accionistas, repartir la carga entre los titulares de capital híbrido y los de deuda subordinada de los bancos que reciban ayuda pública, mediante la introducción de ejercicios voluntarios y, en su caso, obligatorios de responsabilidad subordinada. Es así como las participaciones preferentes se cambian por acciones de Catalunya Banc que no cotizan en bolsa.

Después de esta operación el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), formula una oferta de adquisición de estas acciones denominada 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones', que como su nombre indica es voluntaria, la aceptación de esta oferta por parte de los titulares implica la transmisión de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos que las adquiere y paga a los interesados con una quita publicada en la resolución del FROB. Entre los requisitos de esta oferta se dice que tiene carácter voluntario, sin embargo, es un hecho admitido que si los actores querían vender y recuperar parte de su dinero solo lo podían hacer a través de esta oferta u otra similar, los actores no podían acudir al mercado bursátil a vender estas acciones puesto que no cotizaban en bolsa.

Así, admiten este canje o venta voluntaria porque era la única forma de desprenderse de las acciones y recuperar parte del dinero, el precio de la venta ya se había fijado en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB (pag. 44120 BOE). La venta se realiza bajo la promesa de que podrán recuperar el dinero que no se les abona con las acciones a través del correspondiente arbitraje o interponiendo las acciones judiciales que correspondan. En el folleto anexo (folio 62) que Catalunya Caixa entregó a los clientes se anuncia este canje y se dice ' Deben acudir al canje de instrumentos híbridos todos los titulares de participaciones preferentes y/o deuda subordinada de Cataunyacaixa (personas físicas y jurídicas)'. En otro apartado del folleto se indica ' Acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.' Y en el reverso del folleto se añade la siguiente pregunta: '¿ si vendo mis acciones al FGD puedo igualmente optar al arbitraje o a realizar acciones judiciales? Si, optar a la liquidez y vender las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no impide recurrir a la vía del arbitraje o a la vía judicial.

Es evidente que el banco estaba animando a los clientes a optar por la venta voluntaria de las acciones al FGD, único órgano que podía adquirir las acciones por el precio preestablecido en la Resolución del FROB. Al vender al FGD por esta cantidad los titulares perdían una parte del dinero invertido en las participaciones preferentes, pero era lo único que podían hacer para recuperar una parte de su dinero. El folleto informativo les garantizaba que acudiendo a un arbitraje o interponiendo las acciones correspondientes podrían recuperar el resto, era una forma de incitarles a la venta y a la vez de prometerles la recuperación de toda la inversión.

Se afirma por el banco que la venta fue voluntaria y que no tienen legitimación al haber procedido a la venta de las acciones, pero lo cierto es que esta operación tiene su causa en la primera, la adquisición de las participaciones preferentes de Caixa Catalunya sin aportar la información debida sobre el producto adquirido a unos clientes sin conocimientos financieros suficientes. Contrato que la Sala considera fue nulo por falta de información por parte de la Caixa. Después se canjean las preferentes por acciones del banco, operación de obligado cumplimiento para los titulares, y por último, como única forma de recuperar parte del dinero se les ofrece la venta de las acciones al FGD, operación casi obligatoria si querían recuperar al menos una parte del dinero invertido.

Por tanto, la conclusión final es que el detrimento patrimonial sufrido con motivo de la venta de las acciones adquiridas por el FGD tiene su origen en la compra de participaciones preferentes, operación realizada por la defectuosa información y asesoramiento del producto, la entidad bancaria no informó con la diligencia debida a los actores y estos suscribieron las participaciones bajo error en el consentimiento. Y si estas participaciones no se hubiesen suscrito bajo este vicio los actores no hubiesen adquirido con posterioridad las acciones que terminaron vendiendo al FGD. Esta venta era la única operación posible que se les ofrecía para obtener parte de su inversión, y en este caso, el riesgo de pérdida quedaba condicionado a la reclamación legal correspondiente, si en aquellos momentos la entidad bancaria prometió que podrían solicitar la reclamación de la parte de la inversión perdida en la vía judicial o arbitral, no resulta lógico que la propia entidad ahora se desdiga y afirme que no existe legitimación, con esta actitud va en contra de sus propios actos.

La sentencia de instancia invoca el art. 1.314 CC , la acción de nulidad queda extinguida cuando se hubiere perdido la cosa objeto del contrato por dolo o por culpa del que pudiera ejercitar aquella, y considera que la parte demandante no ostenta la cosa a restituir, bien por entrega inicial o por novación sustitutiva, y se encuentra en tal tesitura por un supuesto de dolo civil ex art. 1.102 CC . No compartimos esta reflexión, ya hemos dicho en los párrafos anteriores que los actores se vieron abocados a canjear las acciones y a la posterior venta, era la única forma de recuperar parte de su dinero, la entrega fue cuasi obligada. El art. 1.313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. Y en cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, ex art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por ello, ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto, y en el que nos ocupa los actores solo podían canjear las participaciones y proceder después a su venta para recuperar parte del dinero, o esperar a que venciera el plazo de las participaciones preferentes. A lo que hay que añadir que la entidad bancaria les aconsejó la venta y que el dinero no recuperado se reclamase en la vía judicial o arbitral, por tanto no existe dolo civil, todas sus actuaciones se sucedieron por el orden establecio por la Caixa y por los organismos competentes, no pudieron elegir el canje ni la venta de las acciones, por tanto, nsu conducta no se puede asimilar con el dolo civil, no hubo poder de decisión, si no se procedía a la venta no se recuperaba el dinero invertido.

En suma, la actuación de la entidad bancaria y la deficiente información desde un principio causó un daño a los inversores, que de haber sabido las características y el riesgo del producto no lo hubiesen adquirido. La nulidad de los contratos conlleva el abono de todas las cantidades percibidas por una y otra parte ex art. 1.301 y 1.303 CC .

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar.

CUARTO.-Que además del principal los condenados al pago deberán hacer efectivos los intereses legales ex art. 1.101 y 108 CC y art. 576 LEC .

QUINTO.-Que las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art .394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por Millán y María Inmaculada representado por el procurador Sebastián Izquierdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 1.568/13, REVOCANDOla misma, y en consecuencia, que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Millán y María Inmaculada debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a CATALUNYA BANC SA a que abone a los actores la suma de 40.357,17 euros más los intereses legales correspondientes, y costas de la instancia. Los actores deberán abonar a la entidad bancaria los intereses percibidos desde la formalización de los contratos. Y todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0332.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.