Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 378/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00281/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 378 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal nº 136/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación
nº378/14 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Frida , representada por el Procurador Don
Antonio Gutiérrez Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Jose Luis Pérez Castro, y como apelado y
demandante DON Bernardino , representado por el Procurador Don Eugenio Alonso Ayllón y bajo la
dirección del Letrado Don Antonio Martínez Díaz-Canel y como apelado, demandado e impugnante DON
Gregorio , representado por el Procurador Don Antonio Gutiérrez Álvarez y bajo la dirección del Letrado
Don Fernando Fernández Lebredo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha once de junio de dos mi catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Monteserín, en nombre y representación de D. Bernardino , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca descrita en el hecho primero de la demanda es de su propiedad y no se encuentra gravada por ninguna servidumbre legal o voluntaria de paso a favor de la finca propiedad de los codemandados, ni de ningún otro fundo, y, por lo tanto, no tienen derecho de paso sobre la citada finca, CONDENANDO a los mismos a abstenerse de pasar por la misma y a que procedan a trasladar los contenedores existentes en el muro de cierre de su finca a un lugar donde tengan acceso desde la vía pública y no a través de la finca del actor.

La parte demandada abonará las costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Frida , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia del expediente de concentración parcelario de La Marina (Tapia de Casariego) a Don Bernardino y su esposa Doña Guadalupe les fue adjudicada, sin que constase la existencia de cargas, la finca nº NUM000 del Polígono NUM001 , el 53% con carácter ganancial y el 47% restante con carácter privativo.

Dicha finca viene descrita lindando al sur con camino y con la finca nº NUM002 del mismo expediente de concentración adjudicada a Doña Frida y su esposo Don Gregorio .

Esta segunda finca esta cerrada con muro o balaustrada en su linde Norte-Noroeste y en ese cierre existe una portilla de acceso peatonal y unos contadores de agua y luz dispuestos de tal modo que su examen debe de realizarse desde el exterior del cierre.

Pues bien, Don Bernardino ejercitó acción negatoria de servidumbre frente a Don Gregorio y Doña Frida con el fin de que se declarase que la finca propiedad de los demandados no goza del derecho de paso a través de la de su propiedad y que, por tanto y en consecuencia, se abstengan de hacerlo, cierren la puerta de acceso peatonal y trasladen los contadores a otro lugar donde tengan acceso a ellos sin transitar por la finca de la parte.

Los demandados se opusieron; en sustancia el alegato de Don Gregorio es que la puerta de acceso y los contadores llevan ubicados en su actual situación desde hace muchos años y no están afectados por el expediente de concentración, por lo que es su parecer que no puede restringirse el acceso a ellos tal y como se venía practicando.

El posicionamiento de Doña Frida es más directo y radical; sostiene que entre las fincas de los contendientes media un camino que es el que sirve de acceso a la portilla y contadores y que como tal se describe en los títulos de una y otra parte y, por tanto y en consecuencia, carece de sentido invocar la negación de servidumbre de paso alguno. Item más, la parte afirma que el actor carece de legitimación activa porque afirma que la finca es de su exclusiva propiedad, y esta mal construida la pasiva porque los contadores no son de la suya sino del suministrador y éste no fue demandado.

La demanda fue plenamente estimada y frente a ella se alzó Doña Frida , no así Don Gregorio , que al socaire del traslado de la apelación usó del trámite para impugnar la sentencia de la instancia, lo que no puede ser, careciendo la parte de legitimación y así lo denuncia acertadamente el actor al oponerse a esa impugnación.

Efectivamente, el codemandado que no apeló tempestivamente habiéndolo hecho el otro codemandado no le es dado aprovechar el traslado del recurso para rehabilitar su derecho procesal al recurso impugnando la resolución de la instancia si es que su interés es coincidente con el del inicial apelante, y así es que el art. 461.4 de la L.E.C prevee que de los escritos de impugnación se dé traslado al apelante principal, que en su caso es la esposa del predicho demandado, quien a través de su recurso pretende igual resultado que interesa al impugnante y lo que, así y a su vez, redunda en el sinsentido de pretender Don Gregorio erigirse, a posteriori, en impugnante de la sentencia recurrida pues, en su caso, los efectos de la estimación del recurso interpuesto por Doña Frida le alcanzarían igualmente.

En suma, que ya desde ahora debe proclamarse que Don Gregorio carece de legitimación para impugnar la sentencia ( STS 20-4-1.992 , 21-10-2.003 y 21- 12-2.006 ) y en consecuencia su impugnación debe de ser desestimada sin más entrar a analizar.



SEGUNDO.- El recurso de Doña Frida se instrumenta sobre los motivos de oposición a la demanda; y así, como primero, declara que la sentencia recurrida afirma la exclusiva propiedad del actor, cuando esto no es así y constituye razón para negar la legitimación del accionante; y en segundo lugar, reitera que entre las fincas intermedia un camino y que, por ser los contadores de propiedad ajena, carece de legitimación para ser condenada a su retirada.

Pues bien, no es cierto que la sentencia recurrida declare la exclusiva propiedad del actor sobre la finca NUM000 del expediente de concentración, ni tendría esto sentido alguno desde el momento en que la finca es de la sociedad ganancial del actor y privativa suya, lo que le legitima para accionar tanto en razón del art. 1.385 CC como en su condición de comunero ( art. 394 CC ), ( STS 7-12-1.999 , 10-4-2.003 , 7-2-2.005 y 5-12-2.007 ), cuanto más que la pretensión del suplico de la demanda de que se declare su derecho del propiedad no se hace con el propósito de su exclusividad y sí con fines mero declarativos para justificar su legitimación para accionar la verdadera tutela pretendida, que no es otra que la negación del paso a través de su finca por los colindantes.

En cuanto al segundo motivo, dice la recurrente que entre las fincas existe un camino que no fue afectado por la concentración parcelaria y que tal resulta de los propios títulos de propiedad e invoca en su apoyo el art. 230 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12-10-1.973 .

De nuevo ha de declararse que esto no es así. Al contrario de como afirma la recurrente, lo que resulta de los títulos y refleja el plano de la concentración parcelaria levantado por el Principado es que, efectivamente, tanto la finca del actor como la de la recurrente (al Sur y Norte respectivamente) lindan con un camino pero este camino, no se prolonga hacia el oeste, discurriendo a lo largo del cierre donde se ubican los contadores y la portilla separando las fincas en todo su perímetro por ese linde y por eso que la descripción del linde Norte de la finca de la recurrente no sea sólo con camino sino también con la finca del actor.

Fuera y además de eso la recurrente no ha articulado prueba que desvirtúe la corrección del plano del expediente de concentración parcelaria ni la descripción de las fincas que del mismo resulta, ni menos la preexistencia de un derecho de paso o situación jurídica amparada por la Ley (es decir, y por tanto, más allá del uso tolerado) que explique la invocación del art. 230 de la Ley para la Reforma y Desarrollo Agrario y si fuese que lo que arguye para sostener el derecho a pasar es, sin más, la preexistencia de un camino, habrá de recordarse que la misma Ley también prevé con motivo de la concentración la creación o modificación de las vías y caminos (art. 173), y sobre que los contadores son propiedad de tercero, más cabalmente debe de entenderse la petición de su cambio de ubicación como consecuencia de la negación del derecho de los demandados a acceder a ellos a través de la finca del actor y, en consecuencia, su deber de realizar las gestiones necesarias a ese fin.

Por último, se recurre las imposición de las costas de la instancia aduciendo la desestimación de la demanda, lo que como no es el caso no necesita de mayores consideraciones.



TERCERO.- La desestimación del recurso y de la impugnación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelante e impugnante ( art. 394 y 398 de la L.E.C .) Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Frida contra la sentencia dictada en fecha once de junio de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a los recurrentes las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal, procediendo a la devolución del depósito constituido por la parte apelada-impugnante al no estar prevista su constitución en dicha Disposición Adicional.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.