Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3327/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 08.11.2-06/030482

NIG CGPJ / IZO BJKN :XX.XXX.42.1-2006/0030482

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3327/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fernando

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Rosana

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: Mª ESTHER PLAZA GARCIA

S E N T E N C I A Nº

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún, a instancia de Fernando apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. SUSANA DIEZ ORUS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. ., contra D./Dña. MINISTERIO FISCAL y Rosana apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª ESTHER PLAZA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5-6-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Irun, se dictó sentencia con fecha 5-6-2014 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que desestimandola demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Diez Orús, en nombre y representación de DON Fernando , frente a DOÑA Rosana , decreto no haber lugar a la modificación de medidas instada.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17-11-2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelacion interpuesto por Fernando frenta a la sentencia de fecha 5 de Junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn numero 5 de Irun en el Procedimiento de Modificacion de Medidas nùmero 1/2014 .

Motivaciòn :

-Error en la valoracion de la prueba.

La juzgadora no ha tenido en cuenta que la razòn de la peticiòn de modificaciòn d emedidas estribaba no solo en el nacimiento de un nuevo hijo del apelante sino asìmismo que la snecesidades de Irene han variado desde el dictado de la medida que se pretende modificar .

Asìmismo la obervaciòn de la Juzgadora en relacion a la necesidad de tener en cuenta el caudal y las posibilidades econòmicas de la actual pareja del apelante no tiene en cuenta que el règimen econòmico general del matrimonio en Catalunya no es el ganancial sino el de separacion de bienes .

El apelante examina el contenido de la grabaciòn de la vista en relacion a los gastos de Irene entendiendo que los gastos de Irene se han reducido ; al hecho de que ambos progenitores trabajan (la madre percibe 1.271,18 euros al mes ;que se reconoce que los gastos de Irene no exceden de 500 euros al mes debiendo abonar una pensiòn de 437 euros / mes ; a la circunstancia de que el demandante / apelante cuando se desplaza a Irun algun fin de semana tiene un gasto de 250/300 euros ; y los ingresos del apelante se han mantenido percibiendo en RUBIÒ 1.492,75 euros /mes y en la actual empresa SYNTOHN HISPANIA SL la suma de 1.500 euros /mes .

Por todo ello considera que el importe de 437 euros /mes es una suma desproporcionada que le impide contribuir en los gastos del nuevo hijo.

En tiempo y legal forma la representaciòn procesal de Dña. Rosana se opuso al recurso de apelacion mediante escrito de 11 de septiembre de 2014.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.-Demanda de modificaciòn de medidas definitivas interpuesta por D. Fernando contra Dña. Rosana postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se acordara la modificaciòn de la medida acordada en la sentencia de modificaciòn de medidas de mutuo acuerdo de 18 de Enero de 2008 que modifica la sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2007 rectificada por el Auto de 16 de Abril de 2007 en el sentido siguiente :

'PACTO CUARTO.- DE LOS ALIMENTOS DE LA HIJA.

El padre abonarà como pension alimenticia la cantidad mensual de 150,00 euros ( CIENTO CINCUENTA EUROS ).Dicha cantidad se actualizarà anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que le sustituya.

Asìmismo abonarà el 50% de los gastos extraordinarios , previamente acordado por los progenitores y aquellos gastos mèdicos no asumidos por la Seguridad Social o seguro privado si lo hubiera '.

Todo ello con expresa condena en costas en caso de oposiciòn.

2.-Destacamos de la demanda :

2.1- Sentencia de divorcio de fecha 19 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 19 de Barcelona en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nùmero 1095/2006 Seccion A.

2.2.-Mediante Auto de 16 de Abril de 2007 se aprobò el Convenio regulador de Divorcio 20/11/2006 suscrito en Barcelona el dìa 5 de Marzo de 2007 en cuyo PACTO CUARTO en relacion a la pension de alimentos de Irene se fijò en 415 euros / mes a abonar los cinco primeros dìas de cada mes y actualizable anualmente segùn el IPC de Catalunya que facilite el INE.

2.3.- Nueve meses despuès del dictado de la sentencia la Sra. Rosana con su hija se traslada a vivir a Irun accediendo el demandante a ello.

El dìa 26 de Noviembre de 2007 demandante y demandada firman un nuevo Convenio regulador de modificacion de los efectos del divorcio.

El dìa 18 de Enero de 2008 se dictò sentencia por el Juzgado de Primera Instancia numero 19 de Barcelona en el Procedimiento de Modificacion de Medidas numero 1069/2007 Seccion X por la que se estimò la modificaciòn de medidas instada y, en concreto, el PACTO CUARTO que pasò a ser con el siguiente tenor literal :

'CUARTO.- DE LOS ALIMENTOS DE LA HIJA .

En cuanto a la PENSION DE ALIMENTOS a favor de la hija menor Irene , se mantiene la establecida en la sentencia de divorcio y consistente en la cantidad de 437 euros mensuales ( CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE ).

Los gastos de desplazamiento correràn del progenitor que los genere en cada momento, es decir, si la madre e hija viajan a Barcelona sèrà esta quien asuma ìnteramente el pago y si es el padre el que viaja a Irun serà èste quien asuma ìntegramente el pago '.

2.4.-Circunstancias que destaca el demandante en el HECHO SEGUNDO de la demanda :

-Cuando se firmò el Convenio el 20-11-2006 se fijò el importe de la pensiòn alimenticia de Irene que entonces tenìa 18 meses teniendo en cuanta el importe de la guarderìa donde acudìa 'La Granota ' que era de unos 200 euros al mes ya que ambos trabajaban y no la podìan atender.

-Pero en la actualidad la niña cursa 2º EP en un Centro Pùblico de Irun con lo que ahora los progenitores no asumen gastos del centro escolar y por otro lado sus libros y material escolar estàn subvencionados .

-El demandante al ostentar la demandada la guarda y custodia de la hija hubo de dejar el domicilio conyugal e ir a vivir al domicilio de sus padres sin que la demandada pagara nada a cambio.

-El demandante prestaab sus servicios en la Empresda RUBIO percibiendo al mes unos ingresos netos a la fecha de la sentencia de 1.492,75 euros.

2.5.- Relata en el HECHO TERCERO de la demanda que el demnadante fruto de la nueva relacion sentimental que mantiene desde hace cuatro años con Dña. Inocencia ha tenido el dìa 22 de Diciembre de 2012 un hijo llamado Javier .

El nacimiento de un nuevo hijo en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducciòn de los medios econòmicos disponible una alteraciòn de las circunstancias con aptitud para modificar la prestacion judicialmente acordada ya que, de un lado, todo el mundo tiene derecho a rehacer su vida, y de otro, todos los hijos ,tambien los habidos con otra pareja y con posterioridad a la ruptura matrimonial , tienen los mismos derechos de aliemntacion, vestido , educaciòn.

Por otro lado los ingresos del demandante ,actualmente trabajando en la Empresa SYNTHON HISPANIA SL son similares a los que venìa percibiendo antes en la Empresa RUBIO.

Con tales ingresos ha de hacer frente a la cuota de hipoteca de 511,98 euros /mes; los gastos de desplazamiento desde Olesa de Montserrat hasta Irun ; la pension mensual de Irene .

Por ello solicta una rebaja en la pensiòn acordada en el Convenio fijando la misma en 150 euros y compartiendo al 50% los gastos extraordinarios.

2.6.-En relacion a la base jurìdica de la demanda se invocaron los artìculos 90 , 93 y 237 del CC y 39 de la CE .

3.-En tiempo y legal forma la representacion procesal de Dña. Rosana contestò a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente :

-El costo del colegio pùblico asciende a 14 euros por cada una de las doce mensualidades y la cuota mensual por comedor asciende a 63,52 euros .

Asìmismo Irene asiste a danza con un coste mensual de 36 euros y todos los veranos asiste a un 'Jolas Solas' con un coste mensual de 65 euros.

Y al final del curso escolar se realiza una excursiòn con un coste de 40 euros.

Ademàs con la marcha de la demandada a Irun con la hija la situaciòn del demandante mejorò ya que se vendiò la cas afamiliar correspondièndole el 50% ( 102.506,84 euros ) y , asìmismo dejò de abonar la cuta mensual de la hipoteca ( 225,51 euros ).

-La demandada tuvo que comprar una vivienda en Irun y ya que el importe percibido por la venta de la anterior vivienda en Barcelona no era suficiente tuvo que suscribir un prèstamo hipotecario para su compra debiendo abonar la suma mensual de 542,32 euros.

Ademàs la demandada al trasladarse a Irun sufriò un recorte de su salario bruto: de 26.191,52 euros el año 2007 se pasa el año siguiente a unsalario bruto de 21.157,56 euros.

Y el demandante desde Noviembre de 2008 dejò de abonar la suma estipulada como pensiòn alimenticia pagando la de 400 euros mensuales.

Se rechaza que el nacimiento de un hijo sea motivo para la reducciòn de la pensiòn alimenticia.

Lo que estarìa pagando por la nueva vivienda serìa un importe de 255,98 euros al mes y los gastos de desplazamiento nada tienen que ver con la actual pretensiòn.

-En la fundamentaciòn jurìdica se invocaron determinadas resoluciones ( TS 1ª 250/2013 de 30 de Abril y AP Santa Cruz de Tenerife , seccion 1ª de 5-3-2013 ) en relacion a la cuestiòn de la reducciòn de la pensiòn en el caso de nacimiento de un nuevo hijo.

4.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de 5 de Junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn numero 5 de Irun en el Procedimiento de Modificaciòn de Medidas 1/2014 desestimando en su integridad la demanda interpuesta.

Frente a esta resolucion s ealza el presente rceurso de apelacion.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelacion.

1.-D. Fernando ha promovido un procedimiento de Modificaciòn de Medidas Definitivas al amparo del artìculo 775 de la LEC postulando la reducciòn de la pension alimenticia a abonar a su hija Irene y, en concreto, la modificaciòn de la pension alimenticia pasando de 437 euros /mes acordada en la sentencia de fecha 18 de Enero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 19 de Barcelona en el procedimiento de Modificacion de Medidas nùmero 1069/2007 Seccion X a la de 150 euros al mes.

El recurrente justifica la peticiòn de modificaciòn de medidas en :

-Las necesidades de su hija Irene han variado en cuanto a la necesidad de un importe menor para satisfacer sus necesidades.Asì su hija Irene cuando tenìa 22 meses fue a una Guarderìa abonando una suma mensual de 200 euros.

-Al nacimiento de un nuevo hijo del demandante / recurrente, Javier , fruto de una nueva relacion sentimental con su actual pareja.

-La paridad en el importe del salario neto que percibìa el recurrente en la anterior Empresa RUBIÒ y la actual Empresa SYNTHON HISPANIA SL cuya cuantìa asciende a una suma aproximada de 1.500 euros /mes.

-Los gastos desplazamiento y alojamiento que ha de realizar para el cumplimiento del règimen de visitas.

2.-Nacimiento de un nuevo hijo.

La lectura del HECHO TERCERO HECHO TERCERO pàrrafo tercero y ss ; del HECHO CUARTO pàrrafo primero ; del FUNDAMENTO DE DERECHO 'IV fondo ' y la referencia Jurisprudencial de la sentencia de la AP de Bizkaia , Secciòn 4ª, de fecha 22-9-2004, nùmero 654/2004, recurso 123/2004 revela que èste - el nacimiento de un nuevo hijo-y no otro es el motivo fundamental para la peticiòn de modificaciòn de medidas definitivas.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, S 17-9-2014, nº 197/2014, rec. 329/2014 en su FJ SEGUNDO aborda una cuestiòn analòga a la actual recogiendo los criterios antagònicos mantenidos por diferentes AAPP y transcribiendo determinados apartados de la sentencia del TS Sala 1ª nùmero 250/2013 de 30 de Abril .

Por su interès y evidente aplicaciòn al supuesto actual transcribimos parcialmente el FJ SEGUNDO de la sentencia de la AP de Caceres precitada :

'SEGUNDO.-

(.....)En cuanto a la otra cuestión que se esgrime como motivo para modificar la cuantía de la pensión alimenticia de la hija , es decir que Don Eladio , contrajo matrimonio con otra persona y ha tenido dos hijos fruto de dicha relación, así como que adquirió una vivienda para constituir su nuevo domicilio abonando la cantidad de 290 Eur. en concepto de mitad del amortización de la hipoteca, se dice por el apelante que no sólo se han valorado incorrectamente dichos hecho sino que se ha infringido la doctrina contenida en la STS de 3 de octubre de 2008 .

Conviene recordar que, efectivamente, dicha sentencia ha marcado las pautas a seguir en orden a la modificación de las medidas alimenticias como consecuencia del nacimiento de otros hijos fruto de una nueva relación de pareja del progenitor alimentante .La sentencia resuelve una discrepancia evidente que existía entre las Audiencias Provinciales en este punto. Algunos órganos de apelación sostenían que el aumento de las necesidades económicas por esa causa se producía a partir de una decisión voluntaria del obligado al pago, no impuestas obligatoriamente al mismo y por ello imposibles de repercutir en relación a los alimentos dos primeros hijos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª-, entre otras).

En contra, otras Audiencias Provinciales resuelvían sobre la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 - Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección4ª-;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras).

Pues bien, sobre este particular el Tribunal Supremo señala, suscribiendo esta segunda tesis, que 'sin duda el nacimiento de nuevos hijos , tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos , pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante . Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

Ahora bien, el Alto Tribunal matiza que 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-'. Se destaca la importancia de tela los ingresos del nuevo cónyuge o pareja del deudor de la pensión a la hora de decidir si la fortuna de este disminuyó al punto hacer exigible una modificación de la cuantía la pensión , ' pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 )'.

Por tanto, el Alto Tribunal reconociendo la trascendencia de la existencia de otros hijos a los que alimentar desde la perspectiva de la distribución económica de ambas cargas para el deudor de la pensión , señala que no obstante, señala que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho.

Esta doctrina supone, efectivamente, que en el proceso de modificación de medidas ya no sólo hay que probar la disminución de la capacidad económica del obligado al pago de alimentos por la existencia otros hijos , sino que además han de probarse igualmente los ingresos de la nueva pareja del deudor, igualmente obligada, al amparo de lo dispuesto en art. 145 del Cc , a la obligación alimenticia (.....)'.

Esta posiciòn es mantenida por el Alto Tribunal en el FJ TERCERO de la sentencia de 30-4-2013, nº 250/2013, rec. 988/2012 :

'TERCERO.-

(....)

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos , obligada tambien a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

En este mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, S 30-9- 2014, nº 204/2014, rec. 34/2014 FJ SEXTO ; Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, S 17-9-2014, nº 197/2014, rec. 329/2014 FJ SEGUNDO ; Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3ª, S 31-7-2014, nº 166/2014, rec. 213/2014 FJ TERCERO ; Audiencia Provincial de Granada, sec. 5ª, S 25-7-2014, nº 306/2014, rec. 69/2014 FJ SEGUNDO ; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, S 10-7-2014, nº 666/2014, rec. 1150/2013 FJ SEGUNDO.

Y este es el criterio utilizado por la Juzgadora de Instancia : no se ha acreditado la capacidad econòmica de la pareja del Sr. Fernando o, lo que es lo mismo, la capacidad econòmica de la nueva unidad familiar formada por el Sr. Fernando y la Sra. Inocencia , dato relevante para determinar si efectivamente procede la modificaciòn de la medida solicitada.

El hecho de que el apelante no estè casado y conviva con su nueva pareja, Dña. Inocencia , no quita validez a la argumentacion de la Juzgadora de Instancia ( FJ TERCERO) conforme la cual, en supuestos como el planteado por el demandante -recurrente, no es suficiente con la concurrencia de un nuevo nacimiento sino que, asìmismo, han de tenerse en cuenta los ingresos de la unidad familiar en su conjunto, esto es, del Sr. Fernando y de la Sra. Inocencia y no solo del Sr. Fernando , para adoptar una decisiòn como la que se postula de recorte en el importe de la pension alimenticia.

3.-Necesidades de la menor Irene .

Lo expuesto en el epìgrafe 2.- precedente serìa suficiente para la desestimaciòn del recurso por entender que el fundamento ùltimo del pedimento de modificaciòn de medidas ha sido el nacimiento de un nuevo hijo del demandante / apelante.

No obstante y a los efectos dialècticos se aborda la cuestiòn de las necesidades de Irene .

Irene naciò el dìa NUM000 de 2005

Cuando se suscribiò el nuevo Convenio Regulador ( 5 de marzo de 2007 ) en el que se fijò una pensiòn alimenticia de 415 euros Irene tenìa 22 meses.

Cuando las partes que firmaron el nuevo Convenio regulador de 5 de Marzo de 2007 tenìan que ser conscientes de que Irene no iba a permanecer permanentemente en la guarderìa sino que se encontraba ya pròxima a la etapa de escolarizaciòn sin que se modificara a la baja la prestaciòn alimenticia.

En Noviembre de del año 2011 ( segùn reconoce el demandante en su escrito de demanda al HECHO TERCERO pàrrafo primero ) la demandada se desplaza a Irun con Irene dejando, en consecuencia, la Guarderìa 'la Granota ' por la que se abonaba la suma de 200 euros.

El ahora demandante / recurrente no instò ante las nuevas circunstancias ( el traslado a Irun ;el abandono de la Guarderìa ; los correlativos desplazamientos que debrìa efectuar a Irun en cumplimiento del Convenio regulador) ni la firma de un nuevo Convenio regulador ni un procedimiento judicial de modificacion de medidas dejando transcurrir casi siete años hasta la fecha de la presentaciòn de la presente demanda (26-11-2007 a 7 -5-2013).

Todo lo cual constituyen datos relevantes para insistir en la afirmaciòn que ha sido el nacimiento de un nuevo hijo, Javier el dìa NUM001 -2012 ,la circunstancia determinante para solicitar la modificaciòn de medidas.

Los gastos derivados de los deplazamientos desde Barcelona a Irun para visitar a su hija (gasolina, peajes, alojamiento) que invoca el demandante / recurrente como justificaciòn de una modificaciòn a la baja de la pension alimenticia tampoco pueden ser tenidos en cuenta.No se trata de una situaciòn (desplazamientos ) sobrevenida sino derivada del traslado de la madre y su hija a Irun, traslado consentido por el demandante / apelante (HECHO TERCERO pàrrafo primero de la demanda ) con los efectos inherentes y fàciles de deducir y preveer que ello ocasionaba: la necesidad de trasladarse periòdicamente a Irunparacumplir con el règimen de visitas.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.

CUARTO.-

Vista la desestimacion dle recurso de apelacion procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicacion

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Fernando frente a la sentencia de fecha 5 de Junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instrucciòn numero 5 de Irun en el Procedimiento de Modificacion de medidas nùmero 1/2014 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucuion recurrida.

Procede la imposiciòn a la parte recurrente d elas costas devengadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.