Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 335/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 281
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª María Jesús Jurado Cabrera
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 438 del año 2012, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 335 del año 2014 , a instancia de
Dª Palmira , representada en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares, y en esta alzada
por la Procuradora Dª Victoria Rojas Marín, y defendida por el Letrado D. Marcos Gutiérrez Alemán; contra D.
Casimiro , representado en la instancia por la Procuradora Dª María del Señor Secaduras Ruiz, y en esta
alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. José Antonio Lozano López.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Villacarrillo con fecha 2 de Octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda objeto de este pleito debo acordar y acuerdo: El DIVORCIO de Palmira y Casimiro con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1. Se atribuye la guarda y custodia de Constanza a Palmira y Casimiro con carácter compartido, por semanas alternas, desde la salida del centro escolar el último día lectivo de la semana hasta el último día lectivo de la semana siguiente con derecho de visitas al progenitor no custodio esa semana las tardes del lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. La titularidad y el ejercicio de la potestad será compartido por ambos progenitores.

Una vez la menor comience el período de vacaciones de navidad hasta el día 6 de enero, el régimen de visitas será el siguiente: en vacaciones de Navidad, los años impares, corresponderá al padre, desde el día 30 de diciembre a las 11 de la mañana hasta el día 6 de enero a las 20 horas de la tarde, realizándose la entrega y devolución del menor en el domicilio de la madre. Los años pares, desde el día siguiente al último día lectivo a las 11 de la mañana hasta el día 30 de diciembre a las 11 horas, realizándose la entrega y devolución del menor en el domicilio de la madre. Una vez finalizado el período vacacional se reanudará el turno normal de custodia.

Una vez la menor comience el período de vacaciones de Semana Santa hasta el lunes de Pascua, el régimen de visitas será el siguiente: en vacaciones de Semana Santa, los años pares desde el Viernes de Dolores a las 17 horas o a la salida del Colegio, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas de la tarde, siendo recogido el menor donde se hallare y siendo reintegrado al domicilio materno. Los años impares desde el Miércoles Santo a las 20 horas de la tarde hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas, realizándose la entrega y devolución del menor en el domicilio de la madre. Una vez finalizado el período vacacional se reanudará el turno normal de custodia.

Desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto, el régimen de visitas será el siguiente: en vacaciones de Verano, los años pares, desde el 1 de julio a las 11 de la mañana hasta el día 31 de julio a las 11 horas, realizándose la entrega y devolución del menor en el domicilio de la madre. Y los años impares desde el 1 de agosto a las 11 de la mañana hasta el día 31 de agosto a las 11 horas, realizándose la entrega y devolución del menor en el domicilio de la madre. Una vez finalizado el 31 de agosto se reanudará el turno normal de derecho de visitas.

2. Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sorihuela del Guadalimar a Constanza y a Palmira hasta que se la menor cumpla los 26 años de edad o hasta que se independice económicamente si dicho momento fuese anterior. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros correrán a cargo de la beneficiaria del derecho de uso.

3. Casimiro deberá abonar a Palmira la cantidad total mensual de 150 # en concepto de pensión para su hija menor, en la cual se incluyen los gastos de vestido y escolares, valorizándose automáticamente a partir del 1 de octubre de 2014, cada año, conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades. El abono se realizará en la cuenta bancaria que la madre deberá comunicar a este Juzgado en los 5 días siguientes a la notificación de la presente. Además de los gastos extraordinarios necesarios y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social deberá abonar el 70%, sin que puedan entenderse como extraordinarios los escolares. Sin embargo, si por cualquier vicisitud, la madre decidiera o tuviera que abandonar el que fuera el domicilio familiar, propiedad exclusiva del demandado, con renuncia o extinción del derecho de uso, daría lugar al incremento automático de la pensión debidamente actualizada en 100 # más.

En todo caso la pensión se extinguirá cuando la hija alcance los 26 años de edad si no se hubiese extinguido antes conforme a derecho.

4. No se hace pronunciamiento alguno sobre los préstamos concertados, cuestión a resolver con la entidad bancaria.

5. Casimiro deberá abonar a Palmira la cantidad total mensual de 165 # en concepto de pensión compensatoria, valorizándose automáticamente a partir del 1 de octubre de 2014, cada año, conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades. El abono se realizará en la cuenta bancaria que la madre deberá comunicar a este Juzgado en los 5 días siguientes a la notificación de la presente. Sin embargo, si por cualquier vicisitud, la madre decidiera o tuviera que abandonar el que fuera el domicilio familiar, propiedad exclusiva del demandado, con renuncia o extinción del derecho de uso, daría lugar al incremento automático de la pensión debidamente actualizada en 50 # más.

Debiendo quedar absuelto el demandado de los restantes pronunciamientos de condena deducidos frente al mismo.

Sin expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Palmira en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Casimiro , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente, señalándose vista que tuvo lugar el día 23 de Junio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se recurren en apelación por la actora demandante las medidas acordadas en sentencia de divorcio relativas a la guarda y custodia compartida y pensión de alimentos de la hija común, y por el demandado las de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la actora y la hija hasta que ésta cumpla veintiséis años, la pensión de alimentos a favor de su hija y la pensión compensatoria a favor de la actora.

Haremos un análisis ordenado de ambos recursos dentro de cada medida.

Segundo.- Respecto a la guarda y custodia de la hija menor (4 años de edad) la actora solicitó se atribuyese a ella en exclusiva fijándose un régimen de visitas a favor del padre, a lo que contestó el demandado, solicitando la guarda y custodia compartida por semanas alternas (desde la salida del colegio del viernes al viernes siguiente), lo que así se acordó en sentencia, atribuyendo al progenitor que no tuviera esa semana a la menor visitas los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

Esta medida es recurrida por la actora, en base a dos motivos. El primero de ellos es la vulneración de los arts. 405 , 406 y 770.2 d) de la LEC , al no haberse solicitado la guarda y custodia compartida mediante reconvención expresa. El mismo no puede prosperar por cuanto esta exigencia legal y jurisprudencial de reconvención se refiere a las medidas definitivas que pretenda el demandado, no solicitadas en la demanda, sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, y no cabe duda que las medidas relativas a los hijos menores, como es la guarda y custodia es de pronunciamiento obligado para el Juez, por lo que entra dentro de la salvedad del art. 770.2 d) indicado, y, por tanto, no es aplicable la doctrina jurisprudencial citada, que se refiere a la pensión compensatoria.

El segundo motivo sí ataca el fondo, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por infracción del art. 92 Cc ., al no cumplirse los requisitos necesarios para acordar la guarda y custodia compartida.

En interpretación del art. 92.8 Cc , una vez declarado inconstitucional ( STS 185/2012, de 17 de octubre ) el inciso de 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el mismo, la doctrina jurisprudencial es reiterada en el sentido de que el Juez debe adoptar o no la custodia compartida atendiendo al interés superior del menor, de manera que, como afirma la reciente STS de 17 de diciembre de 2013 'si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor'.

En orden a lo que deba entenderse por 'interés del menor' en la interpretación de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, se han establecido una serie de criterios - SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 , 7 de julio de 2011 , entre otras- reiterados con posterioridad, así la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

También la STS 19 de julio 2013 resalta que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

A la vista de tal doctrina y en atención a la prueba practicada, no compartimos la decisión adoptada en la instancia relativa a que la guarda y custodia compartida de la hija común de cuatro años de edad sea lo más conveniente para el interés de ésta, pues aun habiendo sido aconsejado por el equipo técnico de familia en el informe elaborado al efecto, ello fue contradicho por la pericial psicológica practicada a instancias de la actora, admitida en la segunda instancia, a la vista de las relaciones previas entre los progenitores, debiendo destacarse la escasa o falta de comunicación entre ellos o cierta conflictividad a la hora de entregar y recoger a la menor, así como la práctica anterior en el cuidado y atención de la menor, de lo que se ocupaba la madre, a pesar de trabajar en Villacarrillo (distante 25 kilómetros de Sorihuela de Guadalimar donde residen) de 8,00 a 15,00 horas, pues cuentan con la ayuda de los abuelos, y ello ha sido así debido a la profesión del padre (camionero) que le obligaba a estar fuera de la localidad de lunes a viernes, datos que recoge también el equipo de familia, no obstante lo cual aconseja la compartida por semanas, algo que el propio padre en el escrito de apelación ve más adecuado que sea por quincenas o meses. En atención a ello, así como el éxito del régimen de visitas existente hasta la fecha, acordado en medidas provisionales, y que a partir de los tres años de la menor, incluye ya pernocta los fines de semana alternos, se considera conveniente mantenerlo, y así el padre disfrutará del siguiente régimen de visitas, los fines de semana alternos, desde las 11,00 del sábado a las 20,00 horas del domingo, debiendo ser recogida y entregada en el domicilio materno; los puentes, festivos y días no lectivos del menor se unirán al fin de semana correspondiente; y la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los impares, en concreto, en Navidad, se dividirá en dos periodos: primero, desde el día 23 de diciembre a las 18 horas, hasta el día 30 de diciembre, a las 18 horas, y el segundo periodo, desde el 30 de diciembre a las 18 horas, y hasta el día 7 de enero, a las 20 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo la elección a la madre en los años pares, y al padre en los impares; Semana santa, que se dividirá en dos periodos, primero desde el viernes de dolores, a las 18 horas, y hasta el miércoles santo a las 12 horas, y el segundo, desde entonces hasta el domingo de resurrección, a las 20 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo la elección a la madre en los años pares, y al padre en los impares. En el caso de las vacaciones de Verano, teniendo dicha consideración los meses de julio y agosto, se dividirán, por quincenas alternas, eligiendo la madre en los años pares, y el padre en los impares, siendo recogido el menor, el primer día del periodo a las 10 horas, y siendo reintegrado el último, a las 20 horas. En todos estos periodos vacacionales quedará en suspenso régimen ordinario de visitas en fin de semana.

En todo caso, el progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará la comunicación telefónica de ésta con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Y en caso de enfermedad de la menor, aquél progenitor que se encuentre con ésta, lo comunicará inmediatamente al otro, debiendo considerar la opinión de éste en cuanto a tratamientos, hospitales, ..., y permitiendo que pueda visitarla en el lugar en que se encuentre.

Al ser este régimen compatible con el horario laboral del padre garantizando así el derecho a estar en compañía de su hija, y ésta con él, y no con los abuelos, es el que debe adoptarse en interés de la menor, y no la custodia alterna por semanas, que sin duda causaría un desequilibrio a la referida menor.

Tercero.- En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar la sentencia lo atribuye a la actora y a la hija hasta que ésta cumpla 26 años, salvo que antes alcance la independencia económica.

Dicha medida es recurrida por el demandado, quien alega que dado que se ha otorgado la custodia compartida lo lógico es que tal uso sea para la hija debiendo los progenitores cambiar por semanas hasta que cumpla dieciocho años, y, en todo caso, dado que la vivienda es de su propiedad y él paga el préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, se limite temporalmente tal uso a dos años prorrogables por un año más.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011 : 'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ).

La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .' En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pacto que no existe en este caso, por lo que revocada la custodia compartida y acordada la custodia exclusiva a favor de la madre, el uso de la vivienda familiar, aun privativa del demandado, debe atribuirse a la hija y a la actora, sin limitación temporal por razón de la edad de aquella, ello sin perjuicio de que una vez alcance la hija la mayoría de edad y sea independiente económicamente pueda solicitarse la modificación de medidas.

Cuarto.- En tercer lugar, se fija en la sentencia una pensión a favor de la hija y a cargo del padre de 150 euros mensuales, para gastos escolares y de vestido, al considerar cubierto el sustento por ambos progenitores al tener la custodia compartida, pensión que se incrementará en 100 euros, si se extinguiera el uso de la vivienda, y además se establece como contribución a los gastos extraordinarios sanitarios o de otro tipo pero en todo caso necesarios, un 70 % para el padre y un 30 % para la madre.

Recurre la actora, alegando infracción de los arts. 142 y 146 Cc , considerando los ingresos mensuales de 4.500 euros del demandado y aplicando las tablas del CGPJ, solicitando la cuantía de 600 euros al mes.

Recurre también el demandado, alegando que si la custodia es compartida y ambos mantienen a la hija por semanas no debe fijarse pensión y que los gastos extraordinarios deben abonarlos por mitad.

Con respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S. de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

Revisada la prueba practicada, ha de darse la razón parcialmente a la actora, en tanto el demandado venía abonando como medidas provisionales desde febrero de 2012 el importe de 400 euros al mes y en su contestación a la demanda solicitó con carácter subsidiario que se fijara en 300 euros. Si atendemos a sus ingresos como autónomo del transporte, resulta de la información tributaria que en 2011 percibió 94.125 euros brutos, 13.000 euros netos en IRPF de 2011 y 2012, por otro lado, la demandada cobra una nómina de 1415 euros al mes, constándole en 2011 unos ingresos de 24.335 euros y en 2012 de 22.000 euros. Como gastos, acredita el demandado el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda (unos 632 euros mensuales) y ambos pagan por mitad un préstamo personal de unos 440 euros mensuales.

Si bien no hay prueba de que los ingresos del demandado sean de 4.500 euros, pues ello sólo resulta de las manifestaciones de la actora, alegando que ella lo sabe porque le llevaba la contabilidad, y en la información de la AEAT sólo constan rendimientos por módulos, no reales, ha de tenerse en cuenta que el propio demandado solicitó subsidiariamente que se fije la cantidad de 300 euros, considerándose suficiente para atender las necesidades de la menor de cuatro años, por lo que se acuerda dicha pensión alimenticia.

En cuanto a los gastos extraordinarios de la hija, debe accederse también a la pretensión del demandado de que se abonen al 50 %, al no haber prueba efectiva de los ingresos reales del demandado, por lo que no puede mantenerse la contribución del 70 % por el demandado y 30 % para la madre.

Quinto.- Por último, se discute también por el demandado la pensión compensatoria que la sentencia ha fijado a favor de la actora por importe de 165 euros al mes hasta que la hija cumpla los 18 años, con posible incremento de 50 euros más si se extingue el uso de la vivienda, pretendiendo que se suprima al no haberse producido desequilibrio económico, dado que la actora trabaja desde el 18 de octubre de 2004, tiene 36 años y han estado cinco años casados, siendo sus ingresos similares.

Dispone el Art. 97 del Código Civil , en su párrafo primero que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación...' siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante. Debiendo actualizarse la pensión compensatoria, y además se fijaran las garantías para su efectividad.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos, no puede hablarse de empeoramiento de la situación económica que tenía la actora vigente el matrimonio, pues no conociéndose los ingresos reales del demandado, que ni son los brutos que informa la AEAT ni el rendimiento neto que se refleja en la declaración de IRPF calculado con la aplicación de unos módulos, y constando que la actora trabaja desde el año 2004, desde antes de contraer matrimonio, con una nómina estable, tiene 36 años, el matrimonio duró cinco años, y nunca dejó de trabajar, habiéndosele atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar y teniendo únicamente como carga conocida el pago de la mitad de un préstamo personal (unos 220 euros al mes), no se aprecia el desequilibrio económico que justifica la pensión compensatoria, por lo que debe atenderse al recurso del demandado, y acordarse su supresión.

Ambos recursos se estiman, así, parcialmente.

Sexto. - Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no ha lugar a imponer las costas causadas con sus recursos a ninguna de las partes.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con fecha 2 de octubre de 2013 , en autos de Juicio Verbal de divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 438 del año 2012, debemos revocarla parcialmente en el sentido de: 1.- Otorgar la guarda y custodia de la hija a la actora, fijándose como régimen de visitas a favor del demandado los fines de semana alternos, desde las 11,00 del sábado a las 20,00 horas del domingo, uniéndose al fin de semana los puentes, festivos y días no lectivos del menor, y la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, en concreto, la Navidad, se dividirá en dos periodos: primero, desde el día 23 de diciembre a las 18 horas, hasta el día 30 de diciembre, a las 18 horas, y el segundo periodo, desde el 30 de diciembre a las 18 horas, y hasta el día 7 de enero, a las 20 horas; la Semana santa se dividirá en dos periodos, primero desde el viernes de dolores, a las 18 horas, hasta el miércoles santo a las 12 horas, y el segundo, desde entonces hasta el domingo de resurrección, a las 20 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo la elección a la madre en los años pares, y al padre en los impares. En el caso de las vacaciones de Verano, teniendo dicha consideración los meses de julio y agosto, se dividirán, por quincenas alternas, eligiendo la madre en los años pares, y el padre en los impares, siendo recogido el menor, el primer día del periodo a las 10 horas, y siendo reintegrado el último, a las 20 horas. En todos estos periodos vacacionales quedará en suspenso régimen ordinario de visitas en fin de semana. La hija menor será recogida y entregada en el domicilio materno.

En todo caso, el progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará la comunicación telefónica de ésta con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Y en caso de enfermedad de la menor, aquél progenitor que se encuentre con ésta, lo comunicará inmediatamente al otro, debiendo considerar la opinión de éste en cuanto a tratamientos, hospitales, ..., y permitiendo que pueda visitarla en el lugar en que se encuentre.

2.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, con el mobiliario, ajuar y enseres, a la hija menor y a la actora.

3.- Fijar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a favor de la hija menor, actualizables anualmente el 1 de enero de cada año conforme al IPC, que deberá abonar el padre en la cuenta bancaria que designe la madre.

4.- Ambos progenitores contribuirán al 50 % en el pago de los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y los gastos extraordinarios necesarios, sin que puedan incluirse los escolares) de la hija común.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos No ha lugar a imponer las costas de sus recursos a ninguna de las partes, y se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0335 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.