Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1355/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012558

Recurso de Apelación 1355/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1432/2011

APELANTE:D. Pedro Miguel

PROCURADOR: D. JESÚS RIVERO RATÓN

APELADA:Dña. Beatriz

PROCURADORA: Dña. GEMA MUÑOZ MINAYA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 2 8 1 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 1432/11, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, don Pedro Miguel , representado por el Procurador don Jesús Rivero Ratón.

De otra, como apelada, doña Beatriz , representada por la Procuradora doña Gema Muñoz Minaya.

Fue parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pavón Vela, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , frente a Dª Beatriz , debo acordar como acuerdo modificar las medidas, tal y como fueron aprobadas en la sentencia de medidas paterno filiales de fecha 7 de septiembre de 2010 , en los siguientes términos:

Se mantiene la guarda y custodia del hijo menor Gumersindo a favor de la madre, persistiendo igualmente la pensión de alimentos en beneficio del primero y a cargo del progenitor no custodio, tal y como se estableció en la sentencia de medidas con las correspondientes actualizaciones hasta la presente fecha.

Se continúa con la asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal a favor del hijo común y de la madre y con el régimen de visitas establecido a favor del padre respecto de su hijo, con la sola variación de incluir un día entre semana, que a falta de acuerdo serán todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20;00 horas, en que deberá reintegrarle al domicilio de la madre.

Se mantienen el resto de medidas que fueron acordadas en la sentencia de medidas paterno filiales.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente juicio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente sentencia, conforme al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Beatriz , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 13 de marzo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de D. Pedro Miguel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de mayo de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, ampliando el régimen de visitas del menor con su padre a una tarde entre semana, sin dar lugar a las restantes medidas cuya modificación se pretendía en la demanda, manteniendo las medidas adoptadas en la Sentencia de Relaciones Paterno Filiales, de fecha 7 de septiembre de 2010 , dictada en los autos nº 305/2010, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba, en relación con el progenitor custodio más idóneo; segundo, la inexistencia de impedimento para una ampliación del régimen de visitas a dos tardes en semana. Solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso en el sentido de declarar la modificación de las medidas y que se acuerde que la custodia del menor se atribuya al padre, así como el uso y disfrute de la vivienda familiar, y que la madre abone una pensión de alimentos de 300 € mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios. Subsidiariamente que se amplíen el régimen de visitas a dos tarde entresemana.

El Ministerio Fiscal considera que se ha valorado correctamente la prueba y no hay variación sustancial de las circunstancias, solicitando la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Previamente a resolver los motivos del recurso, conviene poner de manifiesto los hechos que han resultado acreditados de la prueba practicada:

1º De la relación existente entre las partes, nació Gumersindo , el NUM000 de 2004, de 9 años en la actualidad.

2º Las medidas en relación con su hijo menor se fijaron en la sentencia de Juicio Verbal de Relaciones Paterno Filiales, de fecha 7 de septiembre de 2010 , dictada en los autos nº 305/2010, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares acordando la custodia para la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas del menor con su padre, y una pensión alimenticia de 100 € mensuales y los gastos extraordinarios por mitad, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, el uso del domicilio familiar al menor y a la madre.

3º La actual demanda de modificación de medidas, presentada por el padre el 11 de octubre de 2011, alega como hechos nuevos el comportamiento agresivo de la madre y la situación existente en el domicilio del menor, para concluir solicitando la custodia para el padre.

4º Por la Psicóloga y Trabajadora Social se ha practicado Informe Pericial Psicosocial, obrante a las actuaciones folios 65 a 84 de las actuaciones, que en sus conclusiones pone de manifiesto, entre otros extremos, que el menor ha estado siempre bajo la custodia de la madre, que la madre nunca ha tenido una actitud obstruccionista a las relaciones del menor con su padre, que no existe ningún motivo de reproche contra la misma, tiene una buena red de apoyo para ella y su hijo, que su entorno es adecuado a las responsabilidades respecto del menor, estimando que debe mantener la custodia y que el proyecto de custodia que presenta el padre es deficitario, pese a la buena relación del menor con el padre y en especial con su entorno, el de los abuelos paternos; el padre cumple el régimen de visitas de fines de semana, sin haber intentado ver más a menudo a su hijo.

5º El Sr. Gumersindo no ha abonado la pensión de alimentos permaneciendo en situación de desempleo.

6º La madre ha permanecido de baja con una Incapacidad Temporal, trabaja desde el año 2003, en una empresa de limpieza, con unos ingresos netos de 700 € mensuales.

7º El menor ha sido oído en ambas instancias.

CUARTO.- Motivos del recurso.

Las medidas relativas a la custodia y a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la STS 19 de julio 2013 , que prima el interés del menor frente a otros intereses por muy legítimos que puedan ser.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto.

En el presente supuesto, se ha de tener en cuenta, de manera muy especial, el interés del hijo menor Gumersindo de 9 años en la actualidad.

Del conjunto de la prueba practicada, Pericial Psicosocial, interrogatorio, documental, y en especial las Audiencias del menor no se acredita en modo alguno que hayan variado las circunstancias con carácter sustancial, que permitan valorar que procede en interés del menor un cambio de la custodia concedida, así no se acredita por la parte demandante (a quien le corresponde la carga de la prueba conforme dispone el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exista en la madre, ninguna situación de maltrato físico, ni de agresividad, ni siquiera de dejadez de sus funciones en el cuidado de su hijo, además ha mantenido una actitud positiva ante las relaciones del menor con su padre y su entorno; el menor tiene un buen desarrollo evolutivo de su personalidad y afectivo con sus dos progenitores; siendo necesario resaltar que la madre, además de cuidar a su hijo, es quien está haciendo frente a todas las necesidades económicas del mismo, porque el padre nunca ha abonado la pensión alimenticia establecida en sentencia para su hijo; tanto el entorno de la madre como el del padre son positivos para el menor, y así se pone de manifiesto en la prueba practicada y en la misma audiencia del menor.

Por todo ello, atendiendo a toda la prueba practicada, se ha de concluir que sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, para un futuro, en beneficio de su hijo, el régimen de estancias y visitas, deben ejercerlo con amplitud y flexibilidad.

No se aprecia por esta Sala que exista ningún error en la valoración de la prueba, el Juez en la sentencia ha ponderado la prueba obrante, pericial Psicosocial, que por su objetividad, imparcialidad y métodos utilizados es una prueba importante aunque no la única, así también ha sido oído el menor, los Informes obrantes, y oídas las partes y el Ministerio Fiscal; pero se ha de concluir que aunque no se han modificado formalmente las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la Sentencia de Relaciones Paterno Filiales, en interés del menor deben de ampliarse las visitas con el padre y con su entorno y deben de mantener las restantes medidas acordadas en la sentencia firme, en especial en relación a la custodia, en interés del menor, encontrándose suficientemente protegido el menor y con un buen apego a sus progenitores; se aprecie conveniente ampliar el régimen de visitas a dos tardes a la semana, a lo que los propios padres no se han opuesto en el acto de la vista celebrada en la Sala, para que el padre se implique más en las actividades escolares y extraescolares del menor, permitiéndole al menor aumentar su relación y apego con el mismo.

Debiéndose estimar en parte el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso formulado por la representación de D. Pedro Miguel , conlleva no condenar en costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Pedro Miguel , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de Modificaciones de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 1432/11, entre dicho litigante y Doña Beatriz , debemos revocar y revocamos la misma, acordando:

1º Que se amplía el régimen de visitas del menor con su padre, a dos tardes de todas las semana, a falta de otro acuerdo los martes y los jueves, desde la salida del colegio o una hora similar a las 20,00 h. que lo entregará en el domicilio materno.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1355 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe