Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 771/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT

D./Dª. MIGUEL PALOMINO CERRO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de junio de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 771/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el nº 128/2011 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el procurador don Francisco Neyra Cruz y defendida por el letrado don Eugenio L. Rodríguez Díaz, y apelados DON Sixto y DOÑA Belen , representados por el procurador don Óscar Muñoz Correa y asistidos por la letrada doña Belen , y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el procurador don Manuel Teixseira Ventura y defendida por el letrado don Pedro Montesdeoca Martín, se acuerda la siguiente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Muñoz Correa representando a Don Sixto y a Doña Belen , contra la parte demandada la entidad Asemas, representada por Don Francisco Neyra cruz, la entidad Musaat, representada por Don Manuel Teixeira Ventura, y contra Don Alonso , que fue declarado en rebeldía, debo CONDENAR Y CONDENO A los demandados a la reparación de los desperfectos descritos en el informe pericial aportado junto con la demanda y elaborado por el Sr. Armando , obras a realizar en el plazo de un mes, bien entendido que dichos trabajos habrán de ajustarse por necesidad a lo fijado en el informe pericial aportado junto con la demanda, comunicándose al órgano judicial ejecutor la terminación correcta de la obra; y bien entendido también que, de no producirse la reparación en dicho plazo o de ejecutarse de modo incorrecto a entender del reseñado perito, los demandantes podrán realizar dichas obras, según las pautas mencionadas, conforme lo previsto en el Art. 706 de la LEC , por cuenta y a costa de los demandados obligados. Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 13 de mayo de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don MIGUEL PALOMINO CERRO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Es primer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, con violación de los artículos 10 a 13 y 17 de la LOE , por entender la apelante que a la luz de las periciales practicadas era posible individualizar las responsabilidades de los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo. Siguiendo el desglose de la pericia que acompaña a la demanda y que la sentencia toma referencia para la condena, expone que:

Las humedades en la planta sótano tienen su causa en una mala ejecución de la impermeabilización correctamente proyectada. Así la lámina impermeabilizante se ejecutó mal en su encuentro con el aplacado de la fachada, ya que consta su colocación en la parte enterrada pero no su solape y posterior cobertura por dicho aplacado. Considera que el juzgador fue inducido a error por el perito del arquitecto técnico cuando dijo que no se había previsto elemento separador entre fachada y jardín (zócalo, drenaje perimetral, etc.) cuando lo cierto es que se previó 'un encachado con funciones drenantes (sic)'.

Fuga en la bañera de planta alta. No puede ser condenado el arquitecto a la reparación de deficiencias de ejecución de instalaciones -ex artículo 13 c) de la LOE -, en este caso una deficiente unión en el desagüe de la bañera con su bajante.

Defectuosa ejecución de terrazas. El perito de la actora estima la ausencia de una impermeabilización específica, lo que ha generado humedades en el interior de la vivienda. Y reconoce la apelante que en el proyecto no se previó una impermeabilización de PVC o materiales bituminosos pero sí un sistema de protección contra el agua ya que si se hubieran ejecutado correctamente los muros de contención, con la doble membrana de 'ventonita' y el encachado de grava, no habría penetrado el agua. Además no es su culpa que no se ejecutaran con corrección las pendientes de las terrazas, que es una norma de construcción básica de obligado cumplimiento. De modo que entiende que este defecto es achacable al arquitecto técnico y a la constructora. Tampoco considera de su incumbencia que no se ejecutase correctamente el rejuntado de las baldosas: es un defecto de mero acabado de responsabilidad del constructor.

Deficiente ejecución del rejuntado del aplacado de la fachada. Sólo lo aprecia el perito de la actora, pero no el del aparejador, expone el recurso. El hecho de que sólo se vincule a planta baja es porque la causa coincide con la de los defectos de jardines y terrazas. En cualquier caso, la solución ha de ser la de retirada del material de rejuntado y nueva instalación, pero no la demolición y restitución de toda la piedra de la fachada, que es desproporcionado. Es un defecto de acabado, según su criterio.

Deficiente ejecución de los alféizares. Según el perito de los actores obedece a la falta de rejuntado de pieza de albardilla y al uso de un mortero no hidrófugo. Es responsabilidad de la constructora y del arquitecto técnico el mal rejuntado y en cuanto al material defectuoso advierte que la recepción de materiales (calidad del mortero) es de incumbencia del director de ejecución.

El segundo motivo es error en la aplicación del derecho al considerar que el director de obra ha de llevar a cabo una 'vigilancia mediata de todos los tajos' y en reputarlo, por ende, responsable solidario con los demás agentes del proceso constructivo, cuando se infiere con claridad que es de incumbencia del arquitecto técnico la responsabilidad del control de la ejecución de los trabajos en sus aspectos de técnica constructiva ya definida en el proyecto o recomendada por las normas de buena práctica o, actualmente, en el código técnico.

Tampoco se muestra conforme con la consideración del juez de primera instancia de que habría de redoblar su diligencia el director de obra al tener la certeza de que el de ejecución no acudía a los tajos con una diligente regularidad. Máxime cuando éste había sido contratado por la propiedad -apelados-.

II. Los apelados demandantes consideran acertada la resolución recurrida.

III. Por su parte, MUSAAT destaca en su escrito de oposición a la ejecución que en buena medida los defectos de ejecución derivan de errores o carencias del proyecto:

a) no se previó elemento separador alguno entre la fachada y la zona ajardinada ni una impermeabilización del arranque de la fachada;

b) en lo que concierne a la bañera, entiende que no se ha demostrado que la causa sea un defecto en el sellado de la bañera al paramento;

c) no se previó impermeabilización de terrazas;

d) en cuanto al rejuntado aplacado de las fachadas, recuerda que se produjo un modificado en el material de aplacado sin que se pronunciase el arquitecto sobre las consecuencias de su modificación, lo que le hace responsable.

SEGUNDO. No comparte la Sala la conclusión alcanzada por el juez a quo acerca de la imposibilidad de diferenciar específicas responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo en la provocación de los defectos descritos en la pericia Don. Armando , que son los que a la postre ha tenido en cuenta en su resolución.

En primer lugar consideramos, a diferencia del juez de primera instancia, que el hecho de que el arquitecto técnico no visitase la obra con la periodicidad que exige la lex artis o las especificidades de esta construcción no comporta la exigencia de un plus de atención o dedicación del arquitecto superior, proyectista y director de obra en este caso. El mismo ha de responder conforme exige la LOE y la lex artis exigible a su condición y oficio. Por tanto, no compartimos la afirmación que se vierte en el tercer párrafo del folio séptimo de la sentencia recurrida de que esta 'circunstancia debió haberle llevado a extremar las precauciones y a dar las órdenes precisas como director y coordinador del equipo facultativo'.

En segundo término, y acudiendo a las manifestaciones vertidas por el perito cuyo informe se erige en columna vertebral del pronunciamiento de condena, Don. Armando , hemos de resaltar las que expuso en la vista oral. Una premisa básica la constituyó la no detección de defectos de proyecto, aunque sí de 'ausencias' que deberían ir definiéndose durante la ejecución. Constituyendo el reverso de dicha afirmación que 'el grueso del pelotón' de los defectos eran de acabado o ejecución; 'la impericia en la ejecución es la mayor parte de los daños', llegó a decir. Igualmente descartó que la maleza o vegetación pudiese contribuir a la provocación o agravación de las lesiones constructivas habida cuenta de que el proyecto contaba con la existencia de una zona ajardinada. Y, por último, igualmente destacable es su opinión de que el cambio de determinados materiales, en concreto en las terrazas, no contribuyó a la aparición de las humedades.

Si a las anteriores afirmaciones unimos las consideraciones que de forma pormenorizada describe en su pericial, llegamos a compartir la tesis del apelante de que, aun cuando no en todos los casos, podemos discernir la incumbencia de su provocación y, por ende, de su reparación en relación con cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo. Seguiremos la propia numeración del informe (folios 149 y siguientes):

1) Dice el Sr. Armando que los muros de cerramiento de la planta sótano 'cuentan con una impermeabilización, siguiendo los criterios del proyecto de ejecución y la dirección de obra. Lo que pasa es que está mal ejecutada.' porque la lámina impermeabilizante no sobresalió de la zona enterrada y no se tapó con el aplacado de la fachada. Continúa diciendo en el segundo paso de este ordinal que 'este defecto en la ejecución en los trabajos de impermeabilización.'. La Sala entiende que nos encontramos ante un defecto de ejecución, como claramente expone el perito, atribuible al director de ejecución, que ha de supervisar las labores ejecutivas, y a la constructora, sin que quepa exigirse responsabilidad del director de obra al respecto. En consecuencia, de la reparación de este defecto no ha de responder la apelante.

2) La 'deficiente unión en el desagüe de la bañera con el bajante correspondiente' conforma un defecto de ejecución de imputación exclusiva de la empresa constructora. De modo que tampoco ha de responder el director de obra de su reparación.

3) A) En el punto tercero se distinguen dos defectos que aquejan a las terrazas. Un primero que se identifica con que 'no cuenta con impermeabilización previa al solado'. Extremo este que es cierto. Pero el perito de la actora expuso en la vista oral que impermeabilizar dicho elemento constructivo dependía de una elección del proyectista, esto es, no necesaria. Ya que, en caso de que se hubiesen construido las pendientes con la inclinación aconsejada y que se hubiese levantado la protección impermeabilizante sobre los muros (defecto número 1), la impermeabilización de la terraza estaría de más. Cierto es que su colocación reforzaría las garantías de protección contra la humedad. Pero su previsión y colocación supondría un gasto innecesario habida cuenta de que se habían previsto soluciones tendentes a evitar filtraciones como son la correcta ejecución de pendientes y el solape impermeabilizante en los muros.

B) El otro defecto se describe así: 'la colocación del solado deja demasiados huecos entre piezas, sin el correspondiente rejuntado ni pendiente al exterior que minimice el estancamiento de aguas, lo que explica la existencia de una entrada de aguas directamente al forjado y como consecuencia a los muros de la vivienda aflorando en el interior'. Y la Sala entiende que este defecto es claramente achacable al constructor y al director de ejecución.

4) La 'deficiente ejecución del rejuntado del aplacado de fachada que genera humedades en el interior de la vivienda y en los paños anexos a la fachada' es imputable igualmente a constructor y director de ejecución.

5) A) La misma conclusión que la anterior ha de aplicarse a la 'deficiente ejecución de alfeizares de las ventanas por falta de rejuntado de pieza de albardilla'

B) En cuanto al uso de mortero no hidrófugo en su encalado, entendemos ciertamente que corresponde al director de ejecución recibir y comprobar los materiales en obra y, en su caso, hacer las pruebas y ensayos correspondientes a fin de que sean los contemplados en el proyecto. Pero en este caso en el proyecto no se describe que el mortero que haya de utilizarse sea hidrófugo, de modo que hemos de entender que nos encontramos ante un defecto de proyecto y de él sí ha de responder el arquitecto superior proyectista. En el proyecto se describe el tipo de mortero a utilizar en los distintos elementos de modo que la Sala concluye que la no cualificación de este específico que debía aplicarse a los alféizares constituye una indefinición proyectual cuyas consecuencias negativas han de ser asumidas por el proyectista. Conclusión esta que encuentra su refuerzo en el punto 1.9 del proyecto donde se contempla la prevención de que 'todos los materiales serán reconocidos por el arquitecto director o por la persona por él delegada, antes de su empleo en la obra, no colocándose sin su aprobación, retirándose los que fueran desechados, incluso si ya estuviesen colocados'.

6) No menciona el recurso este defecto, consistente en la no previsión y, por tanto, no colocación de un sistema de impermeabilización del cerramiento perimetral de la parcela, que es de clara incumbencia del proyectista director de obra.

De modo que ASEMAS habrá de contribuir con los otros condenados no recurrentes a la reparación de los defectos que se identifican en el informe pericial del Sr. Armando como 5 'actuación en fachada' (alféizares) y 6 'impermeabilización de cimentación de muro perimetral'.

Igualmente, y como quiera que hay humedades en el interior de la vivienda que tienen su causa en los defectos imputables al director de obra, habrá de colaborar a su reparación.

TERCERO. La parcial estimación del recurso comporta no imponer costas en la alzada ex artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por ASEMAS, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada el 28 de febrero de 2012 en el sentido de que ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, sólo habrá de reparar, solidariamente con los restantes condenados no recurrente, y en los términos previstos en dicha resolución, los defectos que se identifican en el informe pericial del Sr. Armando como 5 'actuación en fachada' (alféizares), 6 'impermeabilización de cimentación de muro perimetral' y 'REPARACIONES DE LAS HUMEDADES', partidas 7, 8 y 11, 9, 10 y 12 de las páginas 10 y 11 de la reseñada pericia, siempre que se vinculen al referido punto 5, esto es que se trate de humedades y elementos afectados por la misma (madera, pintura, etc.) derivados de los defectos en los alféizares de la fachada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.