Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1094/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 001094/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.281/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a treinta de abril de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000119/2013, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante,
Carlos Francisco representado por el Procurador JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA y defendido por el
Letrado FERNANDO CALVET GIMENO y de otra como demandado-apelado, Marí Jose , representada por
el Procurador MARIA RAMIREZ VAZQUEZ y defendido por el Letrado BENJAMIN SELVI LLEIDA. Y siendo
parte el Ministerio Fiscal ref.- 45124
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 18.06.13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada sobre modificación de medidas definitivas contenidas en la sentencia de divorcio de fecha 9-6-2009 , autos 636 /2009 , seguidos entre DON Carlos Francisco Y DÑA Marí Jose ,debo modificar la citada sentencia en único de sentido de reducir la cuantia de la pension alimenticia a abonar por el padre a favor de sus dos hijos menores a la suma de 750 euros por ambos hijos ( 375 euros por cada hijo) cantidad esta que sera pagadera y actualizable desde la fecha de esta resolución en la forma que se establece el convenio regulador aprobadado por la sentencia de divorcio.

Se mantienen el resto de medidas acordadas en tal sentencia teniendo en cuenta que la hija común Beatriz ha alcanzado la mayoría de edad .

Se desestiman las restantes pretensiones de las partes.

No ha lugar a verificar especial imposicion de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26-02-2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2009 que aprobó el convenio regulador en el que se dispuso que los hijos, nacidos en fechas NUM000 .1993 y NUM001 .1997, quedarían bajo la custodia materna, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor y una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 800 # (400 # mensuales por hijo) en la que se incluía el coste de las actividades extraescolares que los hijos estaban realizando atribuyendo el uso del domicilio familiar a la madre bajo cuya custodia quedaban los hijos menores.

El demandante presentó demanda de modificación de medidas en fecha 7 de julio de 2011 solicitando que se estableciera la custodia compartida sobre el hijo menor de edad, no atribución del uso del domicilio familiar y, para el caso de mantenerse la existente, se limitase a dos años (mayoría de edad del hijo) con la compensación por uso de tal vivienda de 600 # mensuales, todo ello por aplicación de la Ley 5/2011 de 1 de abril y, para el caso de no establecerse la custodia compartida, que se redujera la pensión de alimentos a 200 # mensuales por cada hijo.

A dichas pretensiones se opuso la parte demandada y la sentencia rechazó la relativa a la custodia compartida, por considerar que la medida existente era necesaria para salvaguardar el interés superior del hijo menor, y las relativas a la extinción del uso de la vivienda familiar y limitación temporal de dicho uso, si bien estimó parcialmente la de reducción de la pensión de alimentos, que quedó fijada en 375 # mensuales por cada hijo, modificando la cuantía en proporción a la reducción que habían experimentado los ingresos del progenitor.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante.

El primer motivo del recurso de refiere a la custodia del hijo Celestino , invocando el recurrente lo dispuesto en el art. 5.2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril . Este precepto dispone que, como regla general, se atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, si bien la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

En el presente caso no puede dejar de tomarse en consideración que dicho hijo tiene 17 años y solo le faltan unos meses para alcanzar la mayoría de edad y que, habiendo declarado que la relación con su progenitor es buena, desea continuar viviendo con su madre y hermana, habiendo ponderado la Juzgadora el grado de madurez del hijo en la exploración, teniendo en cuenta también que la custodia materna fue convenida por los progenitores en el año 2009 y ha sido la progenitora la que se ha ocupado en mayor grado del cuidado de los hijos, así como que el progenitor es profesor en la Universidad de Castilla La Mancha y tiene su centro de trabajo en Cuenca. Por todo ello, sin apreciarse ventaja alguna en imponer la convivencia con el progenitor durante un corto periodo de tiempo en contra de los deseos del menor y, en definitiva, asumiendo la Sala íntegramente los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, a los que hacemos remisión expresa, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, no deja de causar asombro que el demandante, que habita una vivienda en la CALLE000 por la que abona, junto con otra persona, una renta mensual de 1.500 #, lo que indica holgura económica, y que tiene unos ingresos anuales brutos por su trabajo en la Universidad de 62.877 #, pretenda que la pensión de alimentos se reduzca a 200 # mensuales por hijo, lo que resulta desproporcionado y contrario a lo dispuesto en el art.146 CC . Por ello, y asumiendo la Sala también en este punto la fundamentación contenida en la sentencia, no cabe una reducción de la pensión de alimentos mas allá de la adecuación a la reducción que han experimentado las retribuciones del progenitor que es lo que se ha efectuado en la sentencia, dado que tal reducción (en un porcentaje del 18.74% según los datos que se indican en la sentencia, no cuestionados en el recurso) es la única modificación sustancial que puede apreciarse respecto a la situación existente cuando se firmó el convenio regulador en el año 2009 a los efectos de lo previsto en el art. 775 LEC .



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso de apelación se refiere a la limitación de la atribución del uso de la vivienda y a la compensación por tal atribución, que se pretende se fije en 600 # mensuales, invocando la regulación contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, concretamente la aplicación de los números 1 y 3 de su artículo 6 .

Respecto de este ultimo punto, la Sala acepta también las argumentaciones que se contienen en la sentencia recurrida, no procediendo la fijación de compensación por el uso, dado que los cónyuges pactaron en el convenio regulador suscrito en el año 2009 la atribución del uso de la vivienda a la esposa, que tenía la custodia de hijos menores, y la forma de asumir los gastos (hipoteca e IBI por mitad y gastos ordinarios por la esposa) y fijaron una cuantía determinada para la pensión de alimentos a cargo del progenitor, teniendo en cuenta tal atribución de uso. Es decir, al determinar la cuantía de las pensiones se tomo en consideración la atribución del uso de la vivienda a esposa e hijos por lo que la fijación de la compensación en este procedimiento rompería el equilibrio de prestaciones que fue pactado por las partes. La única modificación constatada, reducción de los ingresos del progenitor, ya ha tenido su repercusión en la reducción de la pensión de alimentos y no puede amparar la compensación por uso solicitada. En esta línea se han pronunciado varias sentencias de esta Sala como las de 31 de octubre de 2013 rollo 442/13 y la de 23 de septiembre de 2013 rollo 524/13 .



QUINTO.- La ultima pretensión del recurrente se refiere a extinción en la atribución del uso del domicilio y, subsidiariamente su limitación temporal hasta la mayoría de edad del hijo.

La primera no puede prosperar, dado que la atribución del uso durante la minoría de edad de los hijos fue pactada en el convenio regulador y era conforme con lo dispuesto en el art. 96 CC y art. 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , continuando la situación de minoría de edad del hijo sin variación alguna por lo que la pretensión carece de fundamento.

En lo referente a la limitación temporal de la atribución del uso hasta la mayoría de edad del hijo, ha de ser prosperar el recurso de apelación, según se ha resuelto por esta Sala en supuestos similares, pudiendo citarse la sentencia de 9 de julio de 2013, rollo 275/2013 en la que se dice: '

QUINTO.- En cuanto a la vivienda familiar la ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, llamada de custodia compartida regula en su art. 6 la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar sobre la base de varios criterios a tener en cuenta solo para la vivienda familiar, pues expresamente se excluye para otras viviendas ( artículo 6-punto 4 ).....ero la regulación se completa con dos nuevas reglas: La primera el establecimiento de una compensación por la pérdida del uso,...... La segunda el que la atribución del uso de la vivienda en todo caso, tendrá carácter temporal, de modo que el juez fijará el periodo máximo de uso. Periodo que será objeto de cese o modificación cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el titular no adjudicatario.

La aplicación de estas dos reglas al caso de autos determina el que deba limitarse temporalmente la vivienda , y como quiera que Lorenzo cumplirá 10 años el próximo dia NUM002 se acuerda limitar el uso de la vivienda por ocho años y tres meses, plazo de ocupación que vencerá siendo ya mayor de edad momento en el que ya no le será de aplicación la ley autonómica y dejará de ser objeto de especial protección por el derecho común, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, por todas la STS del pleno 5-9-2011 , que dispone que, en los supuestos en los que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, el criterio prioritario para la atribución del uso de la vivienda familiar será el determinado en el párrafo 3º y no en el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil , según el cual no habiendo hijos podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'

SEXTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 18 de junio de 2013 en procedimiento de modificación de medidas nº 119/2013 , confirmando lo dispuesto en la misma con excepción del tiempo de atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada e hijo menor que se limita hasta que éste alcance la mayoría de edad, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.