Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 268/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-13/004051

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0004051

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 268/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 531/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Luis , Pedro Antonio , Dolores y Eufrasia

Procurador/a/ Prokuradorea:MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN, MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN, MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN y MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a / Abokatua: JOSE VILLORIA FERNANDEZ, JOSE VILLORIA FERNANDEZ, JOSE VILLORIA FERNANDEZ y JOSE VILLORIA FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS PASEO000 N. NUM000 DE BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CANGAS SOROLLA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MIGUEL MARTIN RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 281/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistras del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: Jesús Luis , Pedro Antonio , Dolores y Eufrasia , representados por el Procurador Sr. Hernández Urigüen y dirigidos por el Letrado Sr. Villoria Fernández; y como apelado: COMUNIDAD PROPIETARIOS PASEO000 N. NUM000 DE BARAKALDO, representada por el Procurador Sr. Cangas Sorolla y dirigida por el Letrado Sr. Martín Rodríguez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de Mayo de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cangas Sorolla en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE PASEO000 Nº NUM000 DE BARAKALDO frente a DON Jesús Luis , DOÑA Eufrasia , DOÑA Dolores y DON Pedro Antonio , DECLARANDO:

1.- La obligación de los demandados de soportar las servidumbres necesarias con el objeto de instalar el ascensor en la ubicación determinada por el arquitecto don Eloy .

2.- La indemnización a recibir por los demandados por soportar la servidumbre se establece conforme la valoración realizada por el perito de designación judicial don Federico .

Con condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Jesús Luis , Pedro Antonio , Dolores y Eufrasia , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 268/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 22 de Septiembre de 2014 se señaló el día 7 de Octubre de 2014 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la parte demandada al mostrar disconformidad con la Sentencia dictada en primera instancia al considerar que es errónea e improcedente; se alza en primer lugar, con la no consideración de elemento privativo de los ahora apelantes, de la zona de hueco bajo escalera que conllevaría la pérdida del natural acceso peatonal al local -sotano-; resultando por ello un mayor grado de afección de su propiedad que debe tener reflejo en una mayor indemnización.

En segundo término, y respecto de la prueba que se ha practicado en el procedimiento, considera que yerra la juzgadora al valorar la testifical y la pericial considerando que atiende únicamente a las conclusiones del perito designado judicialmente desterrando el informe presentado por su parte que desvirtua las conclusiones que aquél establece y que debe ser tenido en cuenta que en definitiva, las conclusiones del informe del perito D. Federico han quedado desacreditadas en la vista oral al admitir, por un lado, que el hueco bajo escalera puede albergar la construcción de una escalera que es continuidad de la escalera de acceso a las viviendas del edificio; por otro lado, que el local-sótano es realmente un semi-sótano porque parte está abierto a la calle trasera Merindad de Uribe y por las luces y vistas al patio de manzana y, por último, que el propietario del local-sótano puede rebajar el suelo del local en la medida que considere necesario a efectos de obtener futuros permisos municipales.

A su entender, de las pruebas periciales que aporta queda constancia que el perjuicio que causan a los demandados se corresponde:

a) con la pérdida de la superficie correspondiente al hueco bajo escalera, aproximadamente 4 metros cuadrados, y posterior pérdida del acceso peatonal a través de la puerta sita en el portal al local-sótano.

b)Con la pérdida de la superficie de 15,47 metros cuadrados que quedan afectados en el local de oficina sita en el sótano, al tener que rebajar el techo del mismo mediante la construcción de un falso techo que cubra íntegramente las vigas y el foso del ascensor a instalar.

c)Con la pérdida de 5,02 metros cuadrados de superficie de planta baja como consecuencia de la privación del acceso al sótano por la puerta del portal y tener que utilizar de forma permanente las escaleras existentes en la actualidad y que forman parte del local-planta baja, cuando el titular de dicho local-planta baja, en caso de no hacerse la instalación del ascensor, podría suprimir las escaleras existentes, ganar superficie y escaparate (4,20 m) en la planta baja y construir unas escaleras que continuarían a las existentes en el edificio hasta llegar al local-sótano.

d) El importe correspondiente al perjuicio que se ocasiona a mis representados como consecuencia de lo anteriormente referido es de ciento setenta y ocho mil trescientos treinta y ocho euros (178.338,00 €).

Se alza por último contra el pronunciamiento de las costas, interesando que en su caso se aprecie que existen dudas de hecho y de derecho en este supuesto para en su caso no efectuar expresa imposición.

Termina suplicando se revise la Sentencia dictada en primera instancia y se dicte otra por la que se estime la integridad de los pedimentos aducidos en su contestación a la demanda.

SEGUNDO .- Recordemos en primer término una serie de resoluciones judiciales que analizan supuestos similares y que deben ser tenidas en consideración a fin de resolver la cuestión que se plantea en el recurso; así, A.P. Ciudad Real de 8/11/2012en la que se señala que '... no es concepto asimilable el carácter de elemento privativo con la concesión de un uso exclusivo para los titulares de ciertos locales o pisos de un elemento común. Ciertamente pude atribuirse a uno o varios propietarios el uso exclusivo de un determinado elemento , bien por atribución en el título constitutivo, por la Comunidad de Propietarios de forma posterior, o por el propio destino de dicho elemento (por ejemplo, cuando en un patio- elemento común en cuanto sirve de aireación y ventilación, así como luces, al edificio- tiene acceso un determinado piso, normalmente bajo o primero, mediante una puerta).

No todos los elementos comunes , obviamente, pueden ser objeto de tal atribución. Ello no es predicable de la mayoría de los elementos comunes por naturaleza, como las aceras, calles, canalizaciones, desagües, cimentaciones, fachada. Los supuestos más habituales de atribución de un uso privativo lo encontramos en determinados elementos como jardines o porción de jardín, patios, terrazas y cubiertas pisables. En este supuesto se trata de una terraza.

Que en la escritura de división horizontal, o en modificación posterior de la misma se disponga un determinado uso exclusivo a favor de un local, varios locales o pisos, de un elemento no cambia su naturaleza, ni su carácter de elemento común , sino que, como su propia literalidad indica, al hablar de uso exclusivo, ya de por sí se reconoce la ausencia de desafectación y el carácter común del elemento , a la par que faculta a un uso de dicho elemento por los propietarios correspondientes, sin perjuicio del necesario respeto a la naturaleza del elemento y sus funciones, y en cuanto este uso sea compatible con el mismo...'.

Continua razonando la mencionada resolución 'En términos generales se consideran elementos comunes tanto la escalera principal como las de servicio o accesorias, y el vestíbulo o entrada de la finca. Obviamente, son elementos privativos las escaleras que sirven de comunicación entre plantas (duplex), ya que se encuentran integradas en el inmueble. Sin embargo, la realidad material en el presente caso, no determina el carácter privativo del acceso, ya que no se trata de una escalera interior del local, sino de un acceso que desde los garajes lleva hasta dicha terraza que pese a la atribución de un uso exclusivo, no deja de ser considerada elemento común .

En cuanto al uso exclusivo de un elemento común y la norma atributiva sobre los gastos ordinarios y extraordinarios que contienen los estatutos, ha de afirmarse no desvirtúa la naturaleza de elemento común , sino contrariamente es consecuente con la atribución de un uso exclusivo. En realidad tal previsión estatutaria no viene sino a plasmar lo que se ha venido manteniendo jurisprudencial y doctrinalmente, ante el vacio legal, con respecto a los gastos derivados de elementos comunes cuyo uso exclusivo se atribuye a un determinado o determinados propietarios, en cuanto a la plasmación de la regla sobre que la utilización exclusiva de un elemento común infiere la obligación de mantener, conservar y reparar aquello que sea consecuente del uso. Esta regla no viene desvirtuada siquiera porque se le atribuyan los gastos extraordinarios de conservación, ya que la previsión se refiere a un elemento intrínsecamente relacionado con el uso, como lo es el suelo de la terraza y patio.

Constituya o no obligación del propietario el gasto de reparación y conservación del suelo, no desnaturaliza las consideraciones sobre el carácter de elemento común y en consecuencia, deba o no deba repararlo por sí o a su costa, los razonamientos de la Sentencia que se combaten no resultan erróneos, sino consecuentes con la naturaleza común del elemento a cuyo acceso se disponen...'.

La A.P. de La Coruña, en Sentencia de 12 de Junio de 2009 , señala que 'La cuestión se centra pues en determinar si el tramo es un elemento privativo o por el contrario, como afirma la comunidad de propietarios esa misma dependencia es un elemento común del edificio y por lo tanto perteneciente a esta última con lo cual ha de reintegrarse la indebida apropiación de tal espacio. La STS de 27 de febrero de 1987 , que a su vez recoge la jurisprudencia asentada por este alto tribunal desde la STS 19 de febrero de 1971 en adelante señala que la condición de elemento común por destino le viene dada porque no se configuró como elemento privativo antes de iniciarse la venta de los pisos y locales, y, consiguientemente, no habiéndose establecido válidamente que haya de ser privativa ha de reputarse elemento común a causa de la copropiedad creada por aquella venta de pisos y locales y la extensión de la misma a todos los elementos que expresamente no se halla establecido o inequívocamente aparezca haberse reservado el vendedor como elementos privativos , caso de las viviendas y pisos todavía por vender. Y en este mismo sentido, aunque a contrario sensu se pronuncia la STS 22 de diciembre de 1994 al establecer respecto a la desafectación de elementos comunes que la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH EDL 1960/55de dos formas la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio, que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de de reserva de titularidad; y la a posteriori que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime ( art. 16 LPH EDL 1960/1955), dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación'. Finalmente, y a nivel probatorio, la jurisprudencia antedicha tiene su reflejo en la doctrina de las Audiencia Provinciales, y así la SAP La Coruña 13 de febrero de 1999 (como muestra) dispone que dado que la enumeración de elementos comunes que contiene el artículo 396 del Código Civil EDL 1889/1se trata, según advierte la jurisprudencia, de una mención no exhaustiva, meramente enunciativa ( STS 4 de abril de 1981 , 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , 10 de febrero de 1992 , 24 de febrero de 1994 , entre otras), se establece así una presunción general favorable al carácter comunal de los elementos arquitectónicos mientras no consta de manera inequívoca su privacidad, lo que exige que quien sostenga la titularidad privativa de cualquier elemento no integrado en su vivienda haya de probarlo. En el mismo sentido SAP Guipúzcoa 12 de febrero de 1999 .'.

'Las escaleras es un elemento común tal y como recogido en el art. 396 del C.C EDL 1889/1. Para que este elemento y en el supuesto que enjuiciamos tuviera carácter privativo habría de probarse tal condición de manera suficiente. Los demandados no han probado de manera bastante la condición privativa del espacio litigioso-. En efecto, el título constitutivo lejos de acreditar la condición privativa del elemento litigioso, sustenta su carácter común , en tanto al delimitar el sótano establece que linda por el frente con el subsuelo de la PLAZA000 y con las escaleras de acceso a esa planta. Por otro lado, la falta de descripción del mismo como privativo le atribuye la condición de común, de acuerdo con la doctrina expuesta. Además el hecho acreditado -documental y testificalmente- de que la comunidad le permitiera a los propietarios del sótano sustituir una cancilla por una puerta en su parte que limita con la calle, no denota sin más un reconocimiento del carácter privativo del espacio, pues además de no resultar tal condición del título, la autorización obedecía a lógicas razones de seguridad, toda vez que podría accederse desde el tramo que baja al sótano a las escaleras del acceso al inmueble, dado que entre ambos tramos existía únicamente una barandilla. Por otra parte, sería francamente insólito y anómalo que un espacio que se dice privativo -el tramo litigioso- comunique sin separación física con otro tramo de escaleras . Ciertamente lo que se advierte es que las escaleras litigiosas y hasta la entrada en el sótano es un elemento común de igual naturaleza y con idéntica función a las escaleras principales. Y por último, no afecta a la conclusión de tal espacio como común , el hecho de que se trate de un tramo de escalera que sólo se utiliza para acceder al sótano, pues considerar sobre esta única base que el elemento es privativo , nos llevaría a la conclusión absurda de que todos los tramos finales de escaleras son propios del último piso o dependencia a la que dan acceso. En realidad, sólo cabría conceder la condición de privativo a las escaleras cuando las mismas se ubiquen dentro del espacio privativo de una de las dependencias, por ejemplo escaleras interiores en los dúplex, o en fin, escaleras subsiguientes a la entrada en la dependencia individual. Y como hemos visto no existe prueba suficiente que nos permita concluir que el sótano abarca también el tramo de escaleras objeto de controversia. Por último, aún cuando los demandados fueron los únicos que disponían de llave de la puerta que da acceso al sótano y cuya ejecución fue autorizada por la comunidad, ello no convertiría al espacio en privativo , sino a lo sumo, de uso exclusivo, esto es, elemento de propiedad comunitaria de uso restringido a uno de los comuneros - STS de 30 de marzo de 2007 -, y en tal caso tampoco le es permitido a este último efectuar alteraciones.'.

Como dice la Sentencia de la A.P. de Burgos de 18 de Marzo de 2011 'El art. 396 CC EDL 1889/1señala que son elementos comunes todos los necesarios para el adecuado uso y disfrute, el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, depósitos, contadores, etc, incluso aquellos que fueran de uso privativo, los ascensores y las instalaciones.

No describe concretamente que tenga el carácter de comunes los huecos situados bajo escalera aunque debe aceptarse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos ( art. 3 LPH EDL 1960/1955), pudiendo existir una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común . El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes (entre otras, S. 14 de octubre de 1.991).

Por tanto la cuestión sobre la naturaleza del hueco situado debajo de las escaleras ha de ser analizada exclusivamente en función de las circunstancias concretas del caso. El que el hueco de escalera sea un elemento común o privativo depende de los títulos de propiedad que cada una de las partes presente y de la descripción que se haya hecho en las escrituras y estatutos'.

TERCERO .- De la jurisprudencia menor expuesta, esta Sala llega a la consideración de que acierta la juzgadora cuando afirma que la parte situada bajo escalera que la demandada afirma que la ha adquirido por usucapión no puede ser admitida; en tanto en cuanto las escrituras de propiedad de los elementos de los demandados detallan precisamente como lindero del local y sótano el bajo escalera; descripción que ya nos ofrece una primera presunción de que no se atribuyó dicho espacio como privativo; e igualmente entendemos que en todo caso el mero dato de instalar una puerta de acceso al sotano desde el portal (ahora tapiada como se admite en el reconocimiento del local por el perito judicial Sr. Federico ), no atribuye la propiedad sin perjuicio que se permita el uso exclusivo de acceso al local bajo planta y sótano; ni tampoco compartimos que el dato de que se contribuya o no a los gastos del portal por tener acceso permita atribuir la propiedad de un elemento que por su finalidad es común; siendo la justificación en caso de que los estatutos establezcan tal obligación de contribuir a los gastos de escalera venga determinado por el uso que se permite de acceso. En este supuesto, dice el apelante que en cuanto a que los esstatutos en el artículo 3 dicen que aquellos propietarios de lonjas en planta baja que no tengan acceso por el portal no contribuiran a los gastos y teniendo su local tal acceso por el portal y no contribuyen, da solución a la atribución en declaración de obra nueva de propiedad de tal espacio; este razonamiento no comparte, es un derecho que se le otorga, beneficiándoles, pero que en ningún modo lleva a otorgar su propiedad; la cual no se presume sino que debe estar acreditada, atribuyéndoles en todo caso un mero uso de acceso desde el portal.

Es por ello que se ratifica que esta zona que se dice afectada igualmente de su propiedad, no puede ser computable para establecer la indemnización que le corresponde a los demandados, al considerar que no ha sido acreditada su titularidad.

CUARTO .- En lo que respecta a la valoración de la prueba y en su caso a los dictamenes periciales, recordar Sentencias de esta Sala que en relación con tal valoración dicen '... como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba que la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

En punto a la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como"novum iudicium"sino como una"revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al"BOE"num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al"BOE"num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al"BOE"num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al"BOE"num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE"num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al"BOE"num. 146, de 19 de junio); (Supl. al"BOE"num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

QUINTO.- Así por tanto, nuevamente compartimos las conclusiones valorativas de la Sentencia recurrida, respecto de la cual no puede ser tachada de arbitraria o falta de razón en cuanto viene avalada por los informes periciales analizados y expresamente explicitados en la resolución siendo que la parte apelante lo que pretende tras el desarrollo expositivo de su recurso es lograr la sustitución de la valoración realizada por la juzgadora por la suya propia, finalidad totalmente vedada e improcedente.

Analizando los informes de forma detallada, compartimos con la juzgadora que el informe del Sr. Federico , perito designado judicialmente, se fundamenta en el análisis de la documentación aportada por ambas partes y demás profesionales intervinientes, amén de que inspecciona los locales y establece la superficie realmente afectada atendiendo al informe del aquitecto que proyecta la instalación del ascensor.

Como la parte apelada alega en su escrito de oposición al recurso de apelación, es lo cierto que el perito de la parte demandada no atiende sino a los meros datos que le aporta quien le demanda su informe, y que admite que presupuso por existencia de la puerta y trampilla, que dicho espacio debía ser de la parte apelante y no tuvo en consideración mayor documentación ni tampoco los informes del ayuntamiento de Barakaldo, los cuales admiten que ni en la proyección inicial del edificio se contemplaba el acceso que ahora interesan los demandados como perjuicio evidente provocado al carecer de acceso individualizado dicho local independientemente del sotano desde el portal, sin perjuicio de la puerta que se dice ahora se observa pero que está tapiada e inutilizada.

En lo que hace a la cuantía, igualmente se discute si la zona del sótano tiene valor como local comercial o únicamente como almacén; al respecto, decir que la normativa municipal le da permiso únicamente dentro de uso de almacén y por tanto difícilmente podía ser un local comercial; de ello que los peritos, salvo la Sra. Eugenia , ya indiquen que solo tendrá un valor residual pues no puede ser comercial y no tiene acceso adecuado, siendo totalmente desproporcionada la valoración pretendida por los demandados.

Por todo lo cual se ratifica igualmente la Sentencia en lo que se refiere a la indemnización establecida a favor de los demandados.

SEXTO .- En cuanto al pronunciamiento sobre las costas que se le imponen al apelante-demandado en la Sentencia ahora recurrida y que interesa en su caso no se efectue expresa imposición; decir que la regulación del pronunciamiento de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendida como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia ( TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Desde esta perspectiva, valorada la situación concurrente en autos esta Sala estima que procede la imposición de costas en ambas instancias y no solo por la aplicación del principio objetivo del vencimiento, sino porque no puede decirse que en el presente conflicto nos encontramos ante serias dudas de hecho como exige el art. 394 nº 1 LECn , para justificar la no imposición de costas, sino ante las dudas que de modo ordinario se dan en todos los procesos, al darse discrepancia sobre la existencia o no de la concurrencia de los hechos, la propiedad del espacio que interesan los apelantes de su titularidad, así como en su caso los datos valorativos excesivos sin que en los tratos previos al procedimiento y que vienen arrastrados desde la Junta celebrada en Julio de 2011 en la que ya se aprobó la instalación de ascensor en base a proyecto presentado y aceptado por la Comunidad, los demandados han mantenido una postura en los mismos términos que ahora han sido desestimados, asumiendo por tanto las consecuencias que en su caso de acudir al auxilio judicial conllevan en caso de desestimación.

SEPTIMO .- En lo que respecta a las costas de la apelación, desestimado el recurso se impondrán a los apelantes.

OCTAVO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis , Pedro Antonio , Dolores y Eufrasia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario 531/13 de fecha 16 de Mayo de 2014, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0268 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.