Sentencia Civil Nº 281/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 361/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000281/2015

Presidente

D. Marcial Helguera Martínez

Magistrados

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 07 de julio del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000361/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante ACONDICIONAMIENTO DE AIRE PROCLIMA SL, representado por el Procurador Sr/a. FERNANDO CUEVAS IÑIGO, y defendido por el Letrado Sr/a. RODRIGO BLASCO DE LAFUENTE; y parte apelada U.E. 35.1 FADURA SCL, representado por el Procurador Sr/a. LUCÍA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y asistido del Letrado Sr/a. JOSE PEREZ GRIJELMO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Iñigo en nombre y representación de ACONDICIONAMIENTO DE AIRE PROCLIMA, S.L contra la entidad mercantil OBERSTDORF 2008, S.L. y se declara que dicha demandada adeuda a la actora la cantidad detreinta mil ciento dos euros con veintiséis céntimos (30.102,26 Â? ),condenando a dicha demandada al pago de la citada cantidad más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento de la demandada.

Igualmente, se ABSUELVE A la entidad U.E.35.1. FADURA,S.C.L de las pretensiones aducidas contra ella en este procedimiento.

Todo ello imponiendo las costas a cada parte las suyas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandante (ACONDICIONAMIENTO DE AIRE PROCLIMA, S.L., en adelante, el 'subcontratista') se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Laredo en petición de otra que, revocando parcialmente la anterior, condene a la codemandada U.E. 35.1. FADURA, S.C.L. (en adelante, el 'dueño de la obra'), a pagar la cantidad expresada en el fallo de la sentencia, junto con la mercantil codemandada, OBERSTDORF 2008, S.L. (en adelante, el 'contratista'). Coincidimos con el subcontratista-apelante en que, habiendo ejercitado contra el dueño de la obra la acción directa prevista en el artículo 1597 CC , debe ser este, y no él, quien pruebe que cuando el subcontratista reclamó al dueño de la obra que le pagara lo que el contratista debía al subcontratista, el dueño de la obra nada debía al contratista. Sucede, sin embargo, que la prueba practicada en autos no permite afirmar, con la necesaria seguridad, que cuando se hizo aquella reclamación (31 de octubre de 2012) el dueño de la obra nada debiera al contratista. Nuestro razonamiento se descompone en dos pasos. En primer lugar, partimos de la premisa de que, cuando la reclamación del subcontratista llegó al dueño de la obra (31 de octubre de 2012), el contratista se encontraba todavía trabajando en la obra, esto es, no había aún terminado de trabajar para el dueño de la obra. Tal conclusión resulta de cuatro pruebas: la declaración del jefe de producción del contratista (don Anselmo ), quien dice que, en una reunión de obra, personal de la promotora le comentó que habían recibido una reclamación de las subcontratista; la declaración de don Celso (gerente de la sociedad que gestionaba la promoción iniciada por el dueño de la obra), quien admite que al recibir el burofax hablaron con el contratista, y este les dijo que no había ningún problema, que lo tenían resuelto'; la declaración de don Ezequias (arquitecto de la promoción), quien declaró que la obra quedó paralizada en octubre-noviembre de 2012 (lo que hace perfectamente posible que la paralización acaeciera en noviembre); y la propia fecha del documento de 'liquidación de cierre de la obra'(obrante al folio 125), de 12 de diciembre de 2012, que hace presumir que la obra quedó interrumpida sólo días antes, y no un mes y medio antes.

SEGUNDO. En segundo lugar, cabe afirmar que se desconoce cuándo el dueño de la obra pagó las certificaciones de obra. Podemos declarar probado, por existir conformidad del contratista (cfr. la firma estampada en el documento de liquidación de cierre de la obra, de 12 de diciembre de 2012), que el pago total de esas certificaciones ascendió a 2.211.755,39 euros; e incluso podríamos admitir que el valor útil de la obra finalmente ejecutada por el contratista fue de 2.100.079,25 euros (cfr. ese mismo documento). Pero no podemos afirmar, con la necesaria seguridad, que a fecha 31 de octubre de 2012 el dueño de la obra nada debiera al contratista, pues para ello el dueño tendría que haber probado que los pagos que efectuó hasta dicha fecha (tanto los que hizo al contratista como a los subcontratistas) eran superiores al valor útil que tenía la obra a fecha 31 de octubre de 2002. Y es que no es descartable que el 'saldo' de la obra a 31 de octubre de 2012 fuera favorable al contratista en más de lo que este debía al subcontratista-demandante.

TERCERO. Lo anterior no lleva, sin más, a la estimación de la demanda, pues tenemos que examinar aquellas excepciones que, opuestas en el escrito de contestación a la demanda, no obtuvieron respuesta en la sentencia, precisamente porque ésta negó que a fecha 31 de octubre de 2012 el dueño de la obra debiera algo al contratista. Esas excepciones son cuatro: (1) la falta de eficacia del concreto requerimiento de pago que la demandante hizo a la apelada el día 31 de octubre de 2012, ineficacia derivada de no haber incorporado a dicho requerimiento las facturas demostrativas de la deuda; (2) la falta de puesta en mora del contratista cuando el dueño de la obra fue requerido de pago; (3) la 'pluspetitio tempore', respecto de la tercera factura, la número NUM000 , por no haber vencido en la fecha del requerimiento el crédito correspondiente a esos trabajos, razón por la cual el pago no sería todavía exigible; (4) la pluspetición (por un importe de 2.416,74 euros), derivada de que algunos de los trabajos que la demandante ha facturado no fueron realmente realizados, o lo fueron en menor medida.

CUATRO. La primera excepción debe decaer, porque el artículo 1597 CC no impone ningún requisito de forma, y mucho menos que el subcontratista, cuando requiera de pago al dueño de la obra, incorpore al requerimiento el documento expresivo de la deuda (en tal caso, el titular de un crédito sin soporte documental carecería de acción directa). La posible omisión de esa incorporación no enerva el derecho del subcontratista frente al dueño de la obra, ni se erige en causa extintiva de dicho crédito, sino que simplemente faculta al dueño de la obra para exigir la presentación de esa documentación, o la de algún medio de prueba acreditativo del crédito; e incluso le autorizaría a suspender el pago hasta que el subcontratista demuestre la realidad del crédito que tiene contra el contratista, prueba -sin embargo- que siempre podría producirse en un momento posterior al requerimiento. Y resulta malicioso que quien -como el dueño de la obra- nada dijo u opuso cuando recibió el requerimiento, sino que dio la callada por respuesta, oponga ahora el incumplimiento de deberes formales que pudo en su tiempo fácilmente exigir.

QUINTO. La segunda excepción (falta de puesta en mora del contratista) debe seguir idéntica suerte, porque tal requisito, ciertamente exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 26 de septiembre de 2008 y 6 de noviembre de 2014 ), sólo juega cuando la acción se ejercita exclusivamente contra el dueño de la obra, y ello a fin de evitar que pueda intentarse el pago contra el dueño de la obra sin haber ejercitado también esa pretensión contra el contratista. Pero cuando, como en el caso de autos, la demanda se dirige al mismo tiempo contra el contratista y contra el dueño de la obra, la reclamación al contratista y la puesta en mora de este se siguen necesariamente de la presentación de la demanda y del consiguiente emplazamiento del contratista. El Tribunal Supremo hace derivar el requisito de puesta en mora del contratista, del carácter subrogatorio de la acción directa, de la que afirma que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista, al que bastaría con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni haberle declarado en insolvencia. Pero está implícito en esa doctrina que la puesta en mora del contratista sólo resulta necesaria cuando el acreedor ejercita exclusivamente la acción directa contra el dueño de la obra.

SEXTO. La tercera excepción ('pluspetitio tempore') debe prosperar, porque la tercera factura, la número NUM000 , establece como forma de pago la de 'pagaré a 75 días', de manera que el crédito en ella representado habría vencido después del 31 de octubre de 2012, por lo que a dicha fecha no era exigible. Por lo demás, y a los efectos que nos ocupan, no podemos conceder el suficiente crédito al testigo don Anselmo , empleado de la contratista, cuando en juicio, y a preguntas del Letrado de la demandante, afirmó que los pagarés mencionados en esas facturas no llegaron a entregarse, y que las partes habrían alcanzado un acuerdo de modificación de los términos del pago, con supresión del plazo otorgado al contratista, y pago mediante transferencia bancaria. Tal extremo (extinción del derecho al plazo), por su gravedad y trascendencia, debió haber quedado probado de un modo más contundente, y también haber sido introducido en la demanda. Y es razonable conceder mayor fuerza probatoria a un documento confeccionado por la parte a quien perjudica (el demandante), que a un testigo que no es el representante legal de la de la contratista.

SÉPTIMO. La cuarta excepción ha sido estimada por la sentencia. Sin embargo, comoquiera que la pluspetición se opone respecto de la ejecución de los trabajos expresados en la tercera factura, a cuyo pago no es finalmente condenado el dueño de la obra, la reducción del crédito acordada en sentencia no puede operar respecto de esa factura, pues en caso contrario el apelante obtendría un doble rebaja de la condena.

OCTAVO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil ACONDICIONAMIENTO DE AIRE PROCLIMA, S.L., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laredo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que la condena impuesta a la mercantil OBERSTDORF 2008, S.L., se impone también solidariamente a la entidad U.E. 35.1. FADURA, S.C.L., respecto de la cantidad de 20.837,19 euros más el interés legal desde la fecha de emplazamiento de dicha nueva condenada. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.