Sentencia Civil Nº 281/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 186/2014 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00281/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 186/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL

Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

SENTENCIA

Núm. 281/15

En Santiago de Compostela, a dos de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000656/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186/2014, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO SANTANDER S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, asistido por el Letrado D. DAVID FERNÁNDEZ DE RETENA GOROSTIZAGOIZA, y como parte apelada, D. Avelino y D. Diego , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. PALOMA CAMBEIRO VÁZQUEZ, asistidos por el Letrado Dª PATRICIA GABEIRAS VÁZQUEZ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO COMO ESTIMOla demanda interpuesta por D. Avelino y D. Diego , con Procuradora Sra. Cambeiro Vázquez, frente a la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A., con Procurador Sr. García-Piccoli Atanes:

DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de los dos contratos de suscripción de valores denominados 'Valores Santander', celebrados por D. Avelino , el 10 de septiembre de 2007, por un nominal de 15.000 € y por Diego y Dª Enriqueta en fecha 10 de septiembre de 2007, por un valor nominal de 55.000 €, al concurrir vicio esencial del consentimiento al momento de la contratación, procediendo aplicar el régimen de reintegro de prestaciones previsto en el artículo 1.303 del Código civil , de forma tal que la entidad demandada ha de reintegrar a los demandantes el principal recibido, con los intereses legales generados desde el 10 de septiembre de 2007 hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal desde los respectivos devengos hasta el mismo día de la compensación; asimismo, D. Diego deberá reintegrar las 4.243 acciones en que se convirtieron los Valores Santander por él suscritos y D. Avelino , deberá reintegran las 1.132 acciones en que se convirtieron los Valores Santander por él suscritos.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por 'BANCO SANTANDER S.A.' se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 1 de julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que estima la demanda planteada por la representación de don Avelino y don Diego frente a BANCO SANTANDER S.A. y declara la nulidad de los dos contratos de suscripción de valores denominados 'Valores Santander' celebrados por don Avelino el 10 de septiembre de 2007 por un nominal de 15.000 euros y por don Diego y doña Enriqueta en fecha 10 de septiembre de 2007 por un nominal de 55.000 euros, al concurrir vicio esencial del consentimiento al momento de la contratación, con reintegro de prestaciones conforme al artículo 1303 CC , de forma tal que la entidad BANCO SANTANDER S.A. ha de reintegrar a los demandantes el principal recibido, con los intereses legales generados desde el 10 de septiembre de 2007 hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente idéntico interés legal desde los respectivos devengos hasta el mismo día de la compensación; asimismo, don Diego deberá reintegrar las 4.243 acciones en que se convirtieron los Valores Santander por él suscritos y don Avelino deberá reintegrar las 1.132 acciones en que se convirtieron los Valores Santander por él suscritos, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas - plantea recurso de apelación la representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A. interesando se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1. Incorrecta apreciación de la relación de asesoramiento y de un incumplimiento de estas obligaciones. Irrelevancia de la cuestión para las pretensiones actuadas. Que el Banco Santander no prestó a la demandante ningún servicio de asesoramiento sino que se limitó a comercializar los Valores Santander. Que los demandantes invertían en productos de riesgo (acciones cotizadas), y que los valores Santander se ofrecieron a los demandantes en el seno de una campaña generalizada y que el motivo de la visita de los empleados del Banco a la empresa del actor no fue la oferta de los valores sino la oferta de líneas de leasing, y se aprovechó la reunión para presentar el producto. Que aunque se entienda que la demandada ha asesorado no habría incumplido. Que los Valores Santander tenían vocación de convertirse en acciones del Banco, lo que unido a que los actores tenían inversiones en acciones del Banco Santander determinaría que los Valores Santander encajaban en el perfil de los demandantes, sin perjuicio de su resultado posterior. Que la demandada no asesoró a los demandantes para que suscribieran los valores Santander y que, en todo caso, aunque se entendiera que sí lo hizo, la recomendación habría resultado acertada porque se ajustaba a los antecedentes de inversión de los actores. 2. Error de derecho de la sentencia. Incorrecta aplicación de normas jurídicas. Que la normativa de protección de consumidores y usuarios no es adecuada para resolver la controversia que nos ocupa por cuanto no es de aplicación a operaciones especulativas como la adquisición de los Valores objeto de la litis, y que aun siendo de aplicación al caso, habría de concluirse que la demandada ha cumplido con las obligaciones que le eran legalmente exigibles. Que la sentencia incurre en un error jurídico al equiparar la orden de suscripción con las condiciones de los Valores Santander (la orden de valores - documentos y operaciones impugnados - es un mandato por el que se ordena a un intermediario -Banco- que intermedie para adquirir o suscribir unos valores), sin que la finalidad de la orden sea la definición del producto sino definir un mandato de adquisición. Que el Banco ha dado cumplimiento a la normativa sectorial (que la demandada no incumplió la obligación de realizar test de conveniencia o idoneidad pues dicha obligación no se impuso hasta la publicación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que los Valores Santander fueron suscritos por los actores en septiembre de 2007, por lo que la demandada habría cumplido en la comercialización de los Valores con todas las normas que resultaban de aplicación.). 3. Impugnación de la valoración de la prueba (Que, frente a lo que sostiene la sentencia de instancia, los Valores Santander, son unos títulos accesibles y comprensibles para un ciudadano medio con un cierto soporte, cuya esencia es la conversión en acciones y que no tiene un riesgo superior a las acciones cotizadas; que los demandantes tienen experiencia financiera, conocían el riesgo de mercado y de cotización de activos como los de autos; que la demandada no comercializó los Valores antes de que la emisión fuera aprobada, que el proceso de contratación fue meditado y con abundante información, y que los demandantes conocían las características esenciales del producto; que se entregó información detallada del producto tras su contratación; que tras la suscripción de los Valores Santander se entregó información detallada sobre el producto; que hasta que los Valores Santander se convierten en acciones funcionan como un título de renta fija emitida por el Banco, lo que tiene menor riesgo que la renta variable, aunque sea subordinada, y que en cuanto al riesgo derivado de la conversión en acciones, éste es idéntico al de comprar acciones a un determinado precio - el fijado para la conversión -, es decir, que el riesgo de la conversión sería equiparable al de haber adquirido acciones a ese precio de conversión, en ningún caso superior y que eran un producto con liquidez; que los Valores Santander podían ser comprendidos por cualquier inversor minorista; que el día 10 de septiembre de 2007 los demandantes remitieron por fax la manifestación de interés; que la suscripción definitiva - verdadera comercialización del producto - no se produjo hasta después de registrados en la CNMV los Valores Santander; que no hubo información tendenciosa; que en la documentación que recibió la actora no hay mención alguna a que el producto estuviera garantizado; que el Banco no conocía ni por tanto pudo ocultar que la cotización de la acción fuese a descender tan bruscamente, que la generalidad del mercado apuntaba a lo contrario; que el que la publicidad resaltase los elementos positivos de un producto, como el interés ofrecido o la solvencia del Banco, no implica que la información suministrada por los empleados del Banco al comercializar el producto fuese tendenciosa; que se entregó el tríptico informativo por lo que hay que entender que se informó sobre las características esenciales del producto y se cumplió con la normativa sectorial; y que aun de no darse por probada la entrega del tríptico, la información entregada sería suficiente para vencer el error denunciado de contrario, la información precontractual que se reconoce haber recibido sería suficiente para tener un conocimiento en lo esencial del producto; que existen cuatro documentos precontractuales que la actora firmó o recibió antes de la firma definitiva de la orden de suscripción que acreditarían la celebración de varias reuniones, al menos dos, con los que la actora conocía los elementos esenciales de los Valores Santander; la información entregada con posterioridad a la inversión y la aceptación pacífica por los demandantes de la inversión unido a que habría quedado acreditado el conocimiento del producto por éstos, resolverían a favor del Banco las dudas que debieran derivarse del procedimiento de comercialización).

La representación de la parte actora se opuso al recurso de apelación planteado, interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con costas a la apelante.

Segundo.-Sentado lo que es objeto de debate en la alzada, la Sala - tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas - en orden a analizar, si en el caso concreto, conforme a la normativa reguladora y a las circunstancias concretas y tipo de negocio se proporcionó a los actores información suficiente y adecuada que permitiera formar correctamente su voluntad contractual, comparte la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia en el sentido de que, a tenor de las circunstancias particulares del caso, la información suministrada por el Banco demandando fue parcial, incompleta y tendenciosa e indujo a los errores, a un error esencial en su consentimiento, dado que ni en fase precontractual ni en fase contractual se dio a los clientes información suficiente y adecuada sobre las características del producto 'Valores Santander' suscrito, es decir, los actores carecían de la información necesaria para la comprensión del producto adquirido, carecían de información comprensible y adecuada sobre el mismo, ausencia de información, por parte de la entidad financiera, que, como se verá, ha generado un vicio del consentimiento sobre condiciones esenciales del contrato, pues, las pruebas practicadas, vienen a corroborar el desconocimiento de la parte demandante acerca del contenido y de los riesgos asumidos por el producto suscrito, por lo que, difícilmente puede considerarse acreditado, como sostiene la recurrente, que ha cumplido las exigencias legales de adecuada información, todo ello conforme a las consideraciones que seguidamente pasamos a exponer:

En cuanto al primer motivo de apelación en el que se alega incorrecta apreciación de la relación de asesoramiento y de un incumplimiento de estas obligaciones, señalar que la prueba practicada acredita que fue la entidad demandada la que ofreció el producto en cuestión y que hubo una deficiente información, no se ha probado la existencia de una fase precontractual de formación correcta y veraz del consentimiento, ni consta se realizaran simulaciones de posibles escenarios que contemplaran la posibilidad de pérdidas de la inversión, siendo la única información que consta se facilitó la que resulta de los documentos 3.1, 3.2 y 3.3 de la demanda y de las órdenes de suscripción de valores que llevan fecha de 10 de septiembre de 2007 - documento nº 2 de la contestación - en las que si bien se alude, como recibido y leído, al tríptico informativo, de lo actuado resulta que el mismo se registró en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por lo que no fue entregado al no disponer del mismo, siendo, además, que dicha documental no contiene información alguna sobre los riesgos y características del producto, y sin que la información verbal que se hubiese podido suministrar pueda entenderse como suficiente, con lo que tal actuación no constituye una forma de comportamiento diligente ni transparente en interés del cliente, dado que la entidad demandada está obligada a informar completa, detallada y adecuadamente el producto ofertado, incurriéndose, en este sentido, en falta de información bancaria al igual que se incurre en falta de información sobre otros elementos esenciales, cual es, además de la omisión de simulaciones contemplando la posibilidad de pérdidas de la inversión, la falta de explicación sobre el funcionamiento del mercado secundario, así resulta de la referida documental y de la testifical - director de la sucursal -, todo lo cual permite llegar a la conclusión de que se ofreció el producto como inversión de alta rentabilidad, sin poner de manifiesto el riesgo que corrían con la inversión así como que podrían sobrevenir pérdidas importantes en virtud de las oscilaciones del valor de las acciones, es decir, que para captar la voluntad de los actores se partió, en la información suministrada, de un único escenario (la alta rentabilidad inicial del producto 'Valores Santander') sin contemplar otros posibles escenarios, lo que permite concluir que la información suministrada a la parte actora no fue exacta ni suficiente para generar una representación adecuada del producto en cuestión, por lo que si bien consintió la suscripción lo hizo sin ser consciente del riesgo que asumía. Los actores desconocían el producto que suscribían y el riesgo que asumían; en la referida documental suministrada aparece de forma destacada los rendimientos del producto, pero se ocultan los riesgos, no se alude a éstos ni a posibles pérdidas para el supuesto de bajada del precio de las acciones, por lo que es claro que estamos ante una información parcial e incompleta; repárese que se ofrecía un interés del 7,50 TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, de ahí que, en principio, estamos ante un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía, pero obsérvese que al vencimiento -o anualmente - los Valores se convertían en acciones del propio Banco, pero no acciones a la cotización de mercado en ese momento sino al precio establecido de antemano, lo que viene corroborado por el informe pericial de la demandante, emitido por el Sr. Rafael , quien precisa que el titular no tiene acceso directo al mercado donde se negocian, al precisar de la intervención necesaria del Banco y que se trata de un instrumento híbrido (un bono de renta fija y una opción - venta de un derivado -), señala dicho perito que la explicación de su funcionamiento no sería fácil, pues no es comprar acciones del Banco Santander sometidas al riesgo de mercado como cualquier acción- aquí solo existe el riesgo del emisor- en tanto que en el producto que nos ocupa los riesgos son mayores, dada la obligación de comprar acciones a un precio futuro determinado de antemano, muy superior al que tienen en el momento de la conversión, con una remuneración vía cupones anuales indeterminada o fijándose de forma periódica sobre un índice de referencia, Euribor a 3 meses, más un diferencial fijo, con posibilidad de declararse la no remuneración, de ahí que, en el presente caso, teniendo en cuenta que estamos ante clientes que por su preparación (empresario y piloto), que si bien son titulares de acciones, lo cierto es que por la información que se les suministró por la demandada, no permite entender que supiesen en lo que invertían ni el riesgo y características del producto que adquirían, que exigía una información precisa y exacta, sin desconocer la operación compleja que entrañaba - por su contenido y estructura - que nada tiene que ver con una simple adquisición de acciones - producto compresible -.

Enlazando lo expuesto con el segundo motivo de apelación, no aprecia esta Sala error de derecho de la sentencia ni una incorrecta aplicación de normas jurídicas, pues, desconoce la recurrente que aunque a septiembre de 2007 (las órdenes de suscripción de valores llevan fecha de 10 de septiembre de 2007) no estuviera traspuesta la directiva MIFID al Ordenamiento Jurídico interno, las entidades venían obligadas a comportarse' con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes', ' cuidando de tales intereses como si fueran propios', así, tanto el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, del Mº Economía y Hacienda, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, como la Ley de Mercado de Valores en su anterior redacción, Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, obligaban a informar" de manera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos">y que" Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones"(Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo en el que se establece la obligación de cumplir el código general de conducta a que se refiere el artículo 2 y contenido en el anexo del referido Real Decreto y se impone a las entidades la obligatoriedad de elaborar reglamentos internos de conducta aplicables a sus administradores, empleados y representantes ) y a actuar con diligencia y transparencia, velando por el interés de sus clientes" Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados">( art. 79 Ley de Mercado de Valores en su anterior redacción, Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores) .

A tenor de lo expuesto, y sin desconocer que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, queda claro que el producto que nos ocupa- Valores Santander - debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el producto ofrecido sin omisiones significativas, en caso contrario, tal actuación no sería conforme a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros, pues se trata, por lo que luego se dirá, de productos complejos que requieren, para su comercialización, de la adopción de las prevenciones establecidas legalmente, así, como recuerda la STS de 21 de noviembre de 2012 , dictada a propósito de los contratos de permuta financiera, no toda defectuosa información comporta la nulidad del contrato, siendo preciso que ese déficit incida decisivamente en la formación de la voluntad, motivando en quien contrata una representación equivocada respecto de lo que realmente firma, que afecte, además, a las condiciones principales de lo que conviene y que no pueda superarse mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias concurrentes.

Asimismo, a la vista de las alegaciones de la recurrente, se hace preciso recordar que la carga de la prueba, ante la negativa del cliente, corresponde a la parte demandada, pues es el Banco quien tiene la obligación legal de informar a su cliente y por tanto quien tiene la necesidad de probar el cumplimiento de la normativa vigente y el alcance de la información facilitada, es decir, corresponde a la entidad demandada probar que facilitó una información completa y necesaria para que el cliente pudiera prestar su consentimiento sobre el producto que iba a contratar( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en especial el principio de facilidad probatoria, apartado 7 de dicho artículo), toda vez que es la entidad quien tiene mayores posibilidades de acreditar el alcance y contenido de la información facilitada a la actora, mediante la exhibición y aportación al proceso de los documentos que hubiera empleado a tal fin, en sus manos tiene acreditar haber suministrado una información precontractual fiabley, sobre este extremo, solo consta la información que resulta de los documentos 3.1, 3.2 y 3.3 de la demanda- que no contienen información alguna sobre los riesgos y características del producto - y la información verbal suministrada por los empleados de la entidad demandada, con lo que no puede entenderse acreditado que a la fecha de la contratación del producto(la fecha de la suscripción es de 10 de septiembre de 2007) - producto ofrecido por la entidad bancaria a los actores - los demandantes hayan recibido aquella información ni que, en la misma, se contemplara el otro posible escenario de pérdida para el supuesto de bajada del precio de las acciones sin olvidar la obligación de comprar acciones a un precio futuro determinado de antemano que no comprar acciones del Banco Santander sometidas al riesgo de mercado como cualquier acción, sino que es con posterioridad a su contratación cuando los demandantes pasaron a ser conscientes del riesgo asociado al producto contratado, siendo, por todo ello, el error claro. En este sentido, como razona la STS de 20 de enero de 2014 '... debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos ', de lo que no existe la más mínima constancia en los autos, pues, la prueba practicada a este fin, ha consistido, sustancialmente, en el interrogatorio del director de la oficina bancaria, que estimamos no es bastante, y la documental aludida, lo que permite concluir que se contrató sin que se hubiese dado al cliente una información completa y adecuada sobre las características de la operación compleja que - por su contenido y estructura - concertaba para formar correctamente el consentimiento que, por lo que se lleva señalado, nada tiene que ver con una simple adquisición de acciones.

Finalmente, el tercer motivo de apelación en el que se impugna la valoración de la prueba, tampoco debe prosperar, tanto porque olvida la recurrente que la prueba ha de ser examinada en su conjunto y de acuerdo con las reglas de sana crítica, no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, así como que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con los restantes medios de prueba ( STS. 30 de junio de 2009 , 15 de noviembre de 2010 ... etc.) y la expresión de 'prueba plena' del art. 326.1 de la LEC , no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido del documento de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el conjunto de las pruebas aportadas. Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados, en cuanto a su autenticidad y, fecha, personas que intervienen... etc. y otra la interpretación del propio documento, que no puede acreditar por si solo que hubiera existido una correcta información y menos aún que dada la complejidad del producto ofrecido, se comprendiese por su suscriptor. La parte actora no conocía el producto, el que hubiese recibido una información verbal sobre el mismo, no significa que dicha información fuera completa y clara, como tampoco comprensible o adecuada a las circunstancias de quien lo suscribía en relación a la complejidad y riesgos del producto contratado, de manera que no constando acreditado que los actores sean expertos en finanzas ni que sean conocedores de la materia ni de los riesgos intrínsecos de estos productos, conocimientos que no se ha demostrado tuvieran, sin que el hecho de que fuesen titulares de acciones signifique que tuvieran conocimiento total de las características del producto en cuestión (no supone que el cliente conozca el funcionamiento y los riesgos que se asumía con el producto suscrito), ni que tal motivo exima a la entidad demandada del cumplimiento del deber previo de información a la contratación (El producto fue ofrecido por la demandada a la parte demandante, omitiendo la información sobre riesgos del producto, información que tampoco se contiene en las órdenes de suscripción de valores pues son de fecha de 10 de septiembre de 2007, sin que quepa entender error en la fecha de las mismas, de ahí que la alusión en las órdenes, como recibido y leído, al tríptico informativo, con registró en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, no solo no responde a la realidad sino que pone de manifiesto que el producto se ofreció y comercializó antes de que el tríptico informativo se registrase en la CNMV, habiendo quedado acreditado que en la fase precontractual se partió de un único escenario - alta rentabilidad del producto - sin contemplar otros posibles escenarios de pérdidas así como con omisión de la restante información que queda señalada, conducta, observada por parte de la demandada, que se mantuvo en la fase contractual).

Uno de los motivos por los que se suele apreciar que el error es excusable acontece cuando la parte, no afectada por el error, estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado. Como razona la STS 20 de enero de 2014 '(.......) por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error '. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , ' Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

En consecuencia, acreditado que el producto fue ofrecido por la entidad demandada y sin desconocer que lo ofrecido es un producto complejo así como la distinta posición de los contratantes y que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la facilitación de la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo, lo cierto es que, el examen de lo actuado y el resultado de la prueba practicada, permite concluir que la entidad bancaria no prueba que informó al cliente de las consecuencias que para el mismo se derivaban en el supuesto de bajada del precio de las acciones ni que la operación en cuestión no era una simple adquisición de acciones sometidas al riesgo de mercado como cualquier acción, al no tener acceso directo al mercado donde se negocian, pues precisa de la intervención necesaria del Banco demandado(es cierto que los Valores se convertían en acciones del propio Banco, pero no acciones a la cotización de mercado en ese momento sino al precio establecido de antemano -operación compleja -), generando, el producto que se ofrece, confusión sobre su real alcance, sin que hayan recibido por parte de la entidad bancaria demandada toda la información necesaria para conocer su alcance, por lo que en el momento de la suscripción no fueron conscientes plenamente del objeto y de las posibles consecuencias negativas del mismo, así, si el error debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento, sólo habrá lugar a la impugnación del contrato si la representación que se hizo el cliente se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte, estamos ante un error inducido por la contraparte, que ante la falta de información se convierte en excusable, por lo que al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la demandada la información adecuada, no se puede considerar que los actores fueran conscientes de lo que contrataban,provocando dicho déficit de información un error excusable.

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que dicha creencia se muestre como segura y no como una mera probabilidad, que recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre las condiciones de la misma que hubieren dado motivo a celebrarlo, ha de ser esencial, que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta y, por último, que sea excusable. Ahora bien, cuando, como en este tipo de contratos, sobre una de las partes pesa la obligación de prestar una determinada información a la otra y en la ausencia de la misma puede estar la causa del error, hasta el punto, de presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos cuando no existió dicha información o la misma no se acredita, se puede decir que la obligación del Banco de probar el cumplimiento de esa su obligación, se antepone a la del cliente a probar su error, si, como suele ocurrir, la inexistencia de éste no está clara. Argumenta la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 que ' conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información', sin que, por lo demás, como queda señalado, se haya probado la existencia de una fase precontractual de formación correcta y veraz del consentimiento. En consecuencia, tal desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, lo que hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a los actores, de ahí que acreditado el error en el consentimiento, como proclama la jurisprudencia, la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras), es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, nada de lo cual acontece en el presente caso, puesto que los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerase actos de confirmación al no existir actos concluyentes, máxime teniendo en cuenta que acreditado el error en el consentimiento, para la confirmación sería necesario que el error hubiera desaparecido, puesto que ' la confirmación tácita opera cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta, y habiendo cesado'.

Por todo lo expuesto, se impone el perecimiento de cuántos motivos de apelación han sido invocados en la alzada por la demandada apelante y, consecuentemente, con ello, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Tercero.-La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada, en fecha 25 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santiago de Compostela , en autos de Juicio Ordinario núm. 656/2013, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el curso legal correspondiente.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.