Sentencia Civil Nº 281/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 424/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 281

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Junio de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Familia sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 895 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 424 del año 2015, a instancia de D. Jacinto , representado en la instancia por la Procuradora Dª Francisca Paloma Laguna Sánchez y en esta alzada por la Procuradora Dª María Isabel García Martos, y defendido por la Letrada Dª María Luisa López Jiménez; contra Dª Filomena , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María Chillarón Carmona, y defendida por el Letrado D. Jesús Manuel Pozas Martínez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar con fecha 19 de Septiembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Francisca Paloma Laguna Sánchez en nombre y representación de Don Jacinto dejando inalteradas las medidas adoptadas por la Sentencia en dictada por este mismo Juzgado en proceso de divorcio de mutuo acuerdo 654/2011 el 19 de enero de 2012, todo ello sin que proceda condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del actor en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso interesando su revocación y la estimación de la demanda de modificación pretendida.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada así como por el Ministerio Fiscal que solicitan su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La demanda desestimada en la instancia por la sentencia recurrida pretende la modificación de la pensión alimenticia ( 200 euros por cada uno de los hijos comunes) solicitándose de forma principal la exención temporal por un plazo no inferior a un año de la resolución firme, del pago de la prestación de alimentos, gastos ordinarios y extraordinarios a los hijos menores de edad dependientes impuesta por Convenio Regulador, y subsidiariamente la minoracion a un importe de 50 euros mes por cada uno de los hijos y la minoración en la contribución a los gastos extraordinarios a un 10% de los justificados,

Se justifica dicha pretensión en la carencia total de ingresos por parte del obligado al haberse visto en la necesidad en enero de 2013 de cerrar el negocio que regentaba, una carnicería, por superar las deudas a los ingresos, y haberse agotado el subsidio de desempleo.

Se opuso la demandada a dichas pretensiones alegando que el cierre del negocio lo había sido a los solos efectos de eludir el pago de la pensión, siendo que seguía trabajando en el mismo y que la titularidad la ostentaba su pareja sentimental, no concurriendo los requisitos precisos para la modificación pretendida, imposible la exención temporal y no ajustada al mínimo vital la minoración que subsidiariamente se solicita.

La Sentencia que se recurre por el actor desestima la pretensión de la demanda tras analizar los requisitos que se exigen jurisprudencialmente para la modificación de medidas definitivas, y la imposibilidad legal de la exención pretendida, concluyendo que del análisis de la prueba practicada no se ha acreditado que el cambio formal de las circunstancias, el cierre del negocio y su situación de desempleo haya obedecido a causas ajenas a su propia voluntad, lo que excluiría que esa alteración pueda tenerse en cuenta para eximir o minorar la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo, pues supondría un fraude de ley o abuso de derecho que no puede ampararse.

Frente a dicha sentencia se alza el recurso de apelación en el que se insiste en las pretensiones de la demanda, alegando error en la aplicación del derecho y la jurisprudencia al supuesto de autos por error previo en la valoración de la prueba y presunciones. Alegaciones y petición a la que se opone la demandada y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia.

Segundo.-Solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

De otro lado, debe también constatarse el criterio que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 que con cita de otra anterior viene a sentar: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

Tercero.-De lo anterior se deducen dos conclusiones, la modificación pretendida debe reunir los requisitos que se han reseñado, y siendo la suspensión de la obligación posible según la doctrina reseñada, lo es para supuestos de pobreza absoluta acreditada.

Dicho lo cual, habrá sin embargo que desestimar el recurso de apelación pues la sentencia de instancia ni incide en error en la valoración de la prueba ni consecuentemente infringe el derecho ni la jurisprudencia que lo interpreta. Ciertamente la situación de desempleo se ha justificado, como explica la sentencia, pero no en modo alguno la existencia de esas deudas que se dice le obligan a cerrar un negocio que al parecer inmediatamente es abierto por la que en esas fechas debía ser su compañera sentimental, hecho del que se desprende en un razonamiento lógico que la marcha del negocio no era tan deficitaria; al margen de que la prueba documental y testifical practicada viene a indicar que no se desvinculó de la marcha del negocio pues el que aún esporádicamente despache sus géneros lo acredita.

Así las cosas no puede afirmarse con rigor y con base en prueba practicada que la modificación de sus circunstancias venga determinada por causas ajenas a su propia voluntad, y en definitiva que sea suficiente para lograr la modificación pretendida, como el Juzgador concluye tras valorar la prueba practicada, sin incidir en las incongruencias o contradicciones que se afirman en el expositivo del recurso que haciendo supuesto de la cuestión, discrepa de la valoración probatoria y de las conclusiones de la sentencia al realizar su propia y subjetiva valoración, facultad sustraída a las partes, que compete al Juzgador y que sólo en casos de falta de motivación o de razonamientos carentes de lógica puede y debe ser objeto de revisión, lo que ciertamente no es el caso de autos.

Lo que nos lleva a la confirmación de la resolución recurrida y por sus propios fundamentos.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, conforme dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Andújar, con fecha 19 de septiembre de 2014 , en autos de Juicio sobre Modificación de Medidasdefinitivas seguidos en dicho Juzgado con el nº 895/2013,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0424 15

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.