Sentencia Civil Nº 281/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 725/2013 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012379

Recurso de Apelación 725/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1754/2008

APELANTE:D./Dña. Herminio y HOWARD MANAGEMENT S.L.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a catorce de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1754/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid a instancia de HOWARD MANAGEMENT S.L. y D. Herminio apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/06/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de D. Herminio y Howard Management S.L. contra Global Sales Solutions Line S.L. absolviendo a dicha sociedad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a los actores al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.- En la demanda inicial de este procedimiento D. Herminio y la entidad 'HOWARD MANAGEMENT S.L.' (en adelante HOWARD M.), solicitaban se declare que la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.A.', (en adelante GSS) incumplió las obligaciones asumidas en el contrato entre socios de fecha 7 de octubre de 2.004 y se le condene a comprar las participaciones de 'BUSINES PROCESS OUTSOURCING, S.L.' ( en adelante BPO) de las que son titulares D. Herminio y HOWARD M., por su valor de mercado fijado en el informe pericial aportado.

Sustentan dichas pretensiones en el incumplimiento que atribuyen a la demandada, de lo establecido en las cláusulas 3.2.1 y 6 del acuerdo de socios al que llegaron las partes el 7 de noviembre de 2.004, en las que regularon tanto la composición del Consejo de Administración de la entidad BPO, que estaría integrado por 4 miembros, 2 designados a instancias de GSS, 1 a instancias de D. Secundino y HOWARD C.APITAL y otro a instancias de D. Herminio , como la forma de reemplazarlos en caso de cese o dimisión, que debería hacerse por quien la designara. Sostienen que dichos pactos no se respetaron al haber utilizado la demandada, la mayoría formal que tenía en el Consejo de Administración y cesar a los demandantes en la Junta General de socios, celebrada de 17 de julio de 2.008, atribuyéndoles infundadamente, infringir el deber de competencia establecido en la LSRL, realizar actos de competencia desleal y confusión y actuar con falta de transparencia e información al resto de los administradores y socios. Niegan haber incurrido en tales comportamientos, por lo que solicitan se de cumplimiento a lo establecido en la cláusula 6 de dicho contrato, según la cual, en caso de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, y sin perjuicio de cualquiera otras acciones que pudieran corresponder a las partes no incumplidoras, cada una de las partes cumplidoras requerirá subsanación a la incumplidora, teniendo ésta un plazo de 30 días hábiles desde la notificación de la recepción de la notificación en tal sentido, para proceder a la subsanación del incumplimiento Si transcurrido este plazo no se ha subsanado el incumplimiento, las partes cumplidoras dispondrán de 15 días para optar indistintamente por comprar las participaciones sociales del socio incumplidor, por el menor de los preciso que resulte de valorar dicha participación a valor nominal, valor de mercado o valor neto contable, o bien vender sus participaciones al socio incumplidor, por el mayor de los preciso que resulte de valorar dicha participación a valor nominal, valor de mercado o valor neto contable .

A dichas pretensiones se opuso la entidad demandada, solicitando su desestimación. Alega que los demandantes habían incumplido de manera absoluta los acuerdos formalizados entre las partes el 1 de junio de 2.003 y 7 de octubre de 2.004, al haber realizado actos de deslealtad en la administración de BPO y de competencia prohibida y desleal, cometidos por los Srs. Secundino y Herminio , de los cuales fue conocedora a partir de finales del año 2.007 y principios de 2.008, por lo que entiende, constituyen incumplimientos de las obligaciones que legal y contractualmente les corresponde y les priva de legitimación para el ejercicio de la acción contractual aquí ejercitada, en cuanto existe un previo , esencial y absoluto incumplimiento por su parte.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Previa relación de los antecedentes y hechos que consideró relevantes, y tras señalar que dentro de la actividad desarrollada por la entidad BPO, desde su constitución, se incluía, tanto el servicio información telefónica sobre números de abonado ( servicio 118), como el desarrollo del servicio 'tipo bpo - businnes process outsourcing-', al prestar servicios de externalización de todo tipo a procesos empresariales de gestión, información o administración, así como servicios de consultoría, asesoría y gestión relacionados con ellos, entendió que han quedado acreditados hechos y actuaciones cometidos por el Sr. Secundino , dueño y administrador de HOWARD M. y el Sr Herminio , que incumplen los acuerdos formalizados entre las partes y son contrarios a los principios generales establecidos en el código civil y en la legislación reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada, lo que impide el éxito de la acción ejercitada, en cuanto la decisión de la demandada, ha de considerarse lícitamente adoptada, en el ámbito societario, al haber incurrido los demandantes en un previo incumplimiento del contrato.

Entre las actividades ilícitas e incumplimientos contractuales que considera acreditados señaló las siguientes: haber provocado una situación de concurrencia y confusionismo, de la que se aprovecharon únicamente los demandantes, al cambiar la denominación de la entidad BUSINES PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, constituida en 2.005, por los demandantes y D. Secundino , por la denominación de BPO SOLUTIONS SPAIN S.L.. La desviación de la prestación de unos servicios de Incidencias Técnicas y Mantenimientos a sucursales de CAJA MADRID, adjudicados en realidad a BPO, a favor de la sociedad particular de los Srs. Secundino y Herminio . La existencia de un acuerdo de inversión, para la constitución de una sociedad holding entre BPO SOLUTIONS SPAIN S.L. y CEGIM/SEGIMA y la existencia de contrato entre ellas desde junio de 2.007, lo que constituyen actividades competenciales y actos de deslealtad de los demandantes, llegando a aprobar la utilización indebida de la marca mixta 118AB y del dominio 118.ab.es.

Frente a dicha resolución formularon recurso de apelación los demandantes. En el escrito de interposición, previo resumen cronológico de los hechos que consideró relevantes para la resolución del procedimiento y la realización de determinadas precisiones, articuló el recurso mediante tres motivos de impugnación:

1.- Infracción por la sentencia, del auto de 30 de mayo de 2.001 de la Audiencia Provincial de Madrid , que desestimó la prejudicialidad apreciada por el Juzgado de Primera instancia y delimitó el objeto de este procedimiento.

2.- Los demandantes no incumplieron el contrato de socios.

3.- Valor de las participaciones sociales.

La entidad demandada se opuso al recurso interpuesto de contario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- A la hora de delimitar los hechos en los que sustentan ambas partes sus respectivas pretensiones y que por tanto delimitan el objeto del procedimiento, tanto la sentencia objeto de este recurso en su fundamento de derecho primero, como sobre todo la parte apelante, en su alegación primera del escrito de recurso, al describir 35 hitos cronológicos que considera relevantes para la resolución del litigio, omiten hacer referencia y análisis del contrato concertado el 1 de junio de 2.003, entre los entonces representantes legales de la demandada GSS y D. Secundino , en nombre y representación de HOWARD CAPITAL, que constituye un antecedente importante, para poder comprender e interpretar la actuación de las partes aquí enfrentadas, en cuanto en el mismo se establecen pautas y principios que han regido la relación comercial existente entre ellas. Mediante dicho acuerdo de 2.003, GSS contrata los servicios profesionales de HOWARD CAPITAL para el asesoramiento en el desarrollo del modelo de negocio tipo bpo.

A raíz de dicha relación contractual, y en desarrollo de la misma, el demandante D. Herminio , inició una labor de colaboración con D. Secundino , y ambos, éste último como representante de HOWARD CAPITAL, constituyeron el 31 de diciembre de 2.003 la sociedad BPO, dentro de cuyo objeto social se incluía, tanto el servicio información telefónica sobre números de abonado (servicio 118), como el desarrollo del servicio tipo bpo, al prestar servicios de externalización de todo tipo a procesos empresariales de gestión, información o administración, así como servicios de consultoría, asesoría y gestión relacionados con ellos. No hacen referencia tampoco los apelantes, a que al constituir la sociedad BPO S.L. el 31 de diciembre de 2.003, y aprobar los estatutos sociales, incorporados a la escritura de constitución, los aquí demandantes establecieron una cláusula arbitral, según la cual, se comprometen a dirimir las discrepancias surgidas entre socios, los administradores y la sociedad misma, por razón de asuntos sociales en arbitraje de equidad, dejando al margen las cuestiones que tengan establecido en la LRJSRL, un procedimiento especial y propio. En base a la cual, las entidades BPO y la aquí demandada GSS iniciaron en el año 2.010, un procedimiento arbitral frente a los aquí demandantes.

Dentro de esa relación de colaboración iniciada en 2.003, entre GSS y HOWARD CAPITAL, y antes de la entrada de GSS en el capital social de BPO, además del acuerdo de la Junta de BPO de 12 de febrero de 2.004, en la que se autorizó a HOWAR CAPITAL y a D. Secundino a transmitir libremente sus participaciones en BPO, cabe añadir a los hitos señalados por la parte apelante, la suscripción del acuerdo de fecha 30 de abril de 2.004, mediante el cual, la entidad BPO contrata en exclusiva, los servicios de GSS, para realizar actividades propias de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados a través de números 118 y otro de servicios de atención telefónica de valor añadido que BPO asuma, en interés propio o como gestor de procesos externalizados por terceros, durante la vigencia del contrato, que era anual prorrogable.

Ampliado el capital de BPO y suscrito por GSS el 51,001% de las participaciones sociales de la entidad BPO, quedó reducida al 49%, la participación de los demandantes D. Herminio y HOWARD C., junto con la de D. Secundino , y se produjo la suscripción del contrato de socios BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L., en el que sustentan sus pretensiones las partes en este procedimiento. El objeto de dicho acuerdo es, según su cláusula 1, el de regular sus relaciones como socios de BPO, así como determinados aspectos de la gestión de dicha sociedad. Es admitido por las partes que la finalidad pretendida con dicho acuerdo era, por un lado permitir a GSS, consolidar su contabilidad y, por otro establecer un régimen paritario en la administración y gestión de la sociedad, como salvaguarda de los derechos de los socios minoritarios.

TERCERO.- En relación a las precisiones que efectúa la parte apelante, la alegada imposibilidad de que pudieran denunciar el cese de los administradores, por vía de impugnación de acuerdos sociales, no puede hacerse extensiva a la posibilidad de haber acudido al procedimiento arbitral para dirimir la controversia, dada la cláusula establecida al efecto en los Estatutos y la existencia de dicha cláusula no se ha puesto de manifiesto en este procedimiento por ninguna de las partes, hasta que se incorporó el Laudo dictado el 8 de marzo de 2.012 en el acto de la Audiencia previa.

Si como sostienen los apelantes en la segunda precisión, el objeto de este pleito era el pacto por el que los socios establecían un reparto de sillas, la discrepancia del procedimiento a través del cual debe dilucidarse dicha cuestión, no está entre el procedimiento seguido ante el juzgado mercantil y el de primera instancia ordinario, sino si debió plantearse dicha cuestión en el procedimiento arbitral.

En cuanto a que en el procedimiento arbitral no se impusiera condena alguna de indemnización de daños y perjuicios, tal decisión no puede equipararse a la inexistencia de los incumplimientos que se les imputaban allí, a los aquí demandantes, pues siendo evidente que toda condena de indemnización de daños y perjuicios ha de ir precedida de un incumplimiento contractual, no todo incumplimiento de una obligación, conlleva necesariamente la condena de indemnizar daños y perjuicios y tanto en el procedimiento arbitral, como en el seguido ante el juzgado de lo mercantil, sí se apreciaron incumplimientos de obligaciones atribuibles a los aquí demandantes.

CUARTO.- No existiendo discrepancia sobre la existencia y sucesión de hechos acaecidos con posterioridad a dicho acuerdo, sin perjuicio del alcance y repercusión jurídica que deba otorgarse y obtenerse de ellos, la siguiente cuestión a analizar es la referida a lo que constituye el objeto de este procedimiento, respecto de lo que la parte apelante efectúa reiteradas alegaciones y precisiones en el escrito de recurso.

Respecto de los mismos hechos aquí analizados, se han seguido tres procedimientos distintos:

Un procedimiento arbitral de equidad, instado por la entidad BPO frente a D. Secundino , D. Herminio y la entidad HOWARD M, en base a la clausula de sumisión establecida en la escritura de constitución de BPO el 31 de diciembre de 2.003 y en el cual se declaró que los aquí demandantes y D. Secundino incurrieron en competencia indebida y administración desleal, al aprovecharse de su inicial vinculación con la entidad GSS, valiéndose para ello de una sociedad creada ad hoc con nombre similar a la anterior BPO Solutions Spain, S.L.. Este procedimiento finalizó por Laudo de fecha 8 de marzo de 2.012, ratificado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo de 2.013 .

Un segundo procedimiento, seguido ante los Juzgados de lo mercantil, en el que se ha dilucidado los incumplimientos en que han podido incurrir D. Secundino , D. Herminio y la entidad HOWARD M, en su condición de administradores de la misma entidad BPO, como consecuencia de las obligaciones que les son exigibles al amparo de la Ley de Competencia Desleal. Este procedimiento finalizó mediante sentencia dictada por la Sec. 28ª de la Audiencia provincial de Madrid, en la que se declara que los aquí demandante incurrieron en actos contrarios a la Ley de Competencia Desleal, en cuanto explotaron indebidamente la reputación de la entidad aquí demandada GSS.

Y el presente procedimiento, instado por D. Herminio y la entidad HOWARD M, en el que se dilucida el incumplimiento en que ha podido incurrir la entidad GSS del acuerdo de socios suscrito entre las partes aquí enfrentadas el 7 de octubre de 2.008.

Sobre la tramitación separada de tales procedimiento ha existido pronunciamientos, tanto en el procedimiento arbitral, como en el procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil y en el presente.

La árbitro desestimó la cuestión de prejudicialidad respecto del procedimiento seguido ante el juzgado de lo mercantil.

La Sec. 28ª apreció la falta de jurisdicción de los Juzgados mercantiles para el conocimiento de las pretensiones sujetas a la relación societaria y considero competente a dicha jurisdicción, para el conocimiento de la acción en reclamación de daños y perjuicios con base en el artículo 18.5ª de la Ley de Competencia Desleal . Por su parte, esta Sección Vigésima, no apreció la prejudicialidad invocada por la entidad GSS, demandada en este procedimiento, respecto del procedimiento instado ante los juzgados de lo mercantil, en cuanto lo que constituye objeto de este pleito, viene referido al cumplimiento de unas cláusulas concertadas en contrato privado de socios y para determinación si ha existido o no incumplimiento del mismo, con la responsabilidad que pudiera derivarse de ello, es preciso analizar no solo la legislación societaria, sino el clausulado del contrato de socios.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo resuelto en el auto de 30 de mayo de 2.011, dictado por esta Sección , la interpretación y alcance que hace la arte apelante, de lo que constituye objeto de este procedimiento no puede compartirse, en cuanto es parcial e interesada. Lo que allí dijimos, partiendo de la validez de acuerdos como el suscrito entre las partes el 7 de octubre de 2.004 y, a la vista de las pretensiones formuladas por ambas partes en la demanda y contestación, es que el presente procedimiento tiene un objeto más amplio que el seguido ante el Juzgado mercantil, en cuanto allí se ha ejercitado la acción en exigencia de responsabilidad social de los administradores, conforme a la normativa societaria, mientras que en éste se discute, si se han incumplido determinadas cláusulas (3.2.1 y 6) del citado acuerdo privado, para lo cual, según se indica, es preciso analizar no solo una cláusula concreta del acuerdo, como sostienen los apelantes, sino el contenido completo de dicho acuerdo y también la legislación societaria, en cuanto para determinar el grado de cumplimiento del acuerdo de socios es preciso dilucidar, si ha existido un incumplimiento previo de los demandantes y para ello no puede separarse su comportamiento realizado en su condición de socios del comportamiento como administradores.

Todo ello forma parte de las pretensiones de ambas partes y configuran el objeto de este contrato, que no se limitaba a regular la composición paritaria en la toma de decisiones de la Junta de Socios y en el órgano de Gobierno, sino el de regular sus relaciones como socios y determinados aspectos de su gestión. La aplicación de la normativa societaria, está expresamente contemplada en el auto de esta Sección al resolver la cuestión prejudicial y lo que justifica el tratamiento procesal separado, es la forma de asumir la obligación discutida, no el alcance y extensión de la misma, para lo cual el órgano judicial no puede quedar impedido de aplicar la normativa especial o societaria.

Respecto de la incidencia que sobre este procedimiento, debe otorgarse al Procedimiento arbitral, como se ha indicado lo anteriormente, los demandados del procedimiento arbitral ( aquí demandantes) plantearon allí la prejudicialidad respecto del procedimiento seguido ante el juzgado mercantil y la entidad allí demandante GSS, que es la partícipe mayoritaria del capital social de BPO y demandada en este procedimiento, se opuso a dicha pretensión, sin embargo ninguna de las dos partes ha planteado cuestión alguna respecto de este procedimiento, que fue el que primero se inició de los tres; tan solo ahora los apelantes, en el escrito de interposición, muestran su discrepancia sobre lo resuelto en el Laudo y lo hacen por el hecho de que en la sentencia se obtengan idénticas conclusiones, que las que refleja el laudo arbitral.

Partiendo de dicho planteamiento, entendemos que la sentencia de primera instancia aquí apelada, no vulnera lo acordado en el auto de 30 de mayo de 2.011 , sino que lo da efectivo cumplimiento, en cuanto las cuestiones que analiza, son las efectivamente formuladas por las partes y para ello aplica, junto a la normativa común y general del cc, la normativa especial societaria, en aquellos preceptos y principios en que se inspiran ambas normativas, pues tratándose de un contrato privado de socios, al analizar su cumplimiento habrá de acudirse en primer lugar a lo expresamente pactado, pero en ello también se incluye una remisión expresa a la normativa especial, de manera que la invocación que hace la sentencia a los artículos 1258 del cc y 65 y concordantes de la LSRL , es plenamente pertinente y acertada.

El hecho de que en la sentencia de primera instancia se asuman y trascriban determinados argumentos empleados en el laudo arbitral, tampoco invalida su argumentación, en cuanto las conclusiones que aquí se obtiene, lo son porque se consideran acreditados una serie de hechos, con base a la prueba practicada en este procedimiento y serles de aplicación dicha argumentación jurídica. De lo reflejado en la demanda y de la actividad probatoria desplegada por las partes, sí se constata que el tipo de actividad efectivamente desarrollada por la entidad BPO, o el objeto social de la misma, fue ampliamente debatido entre las partes, en cuanto los apelantes sostuvieron en todo momento que la actividad de ésta iba encaminada exclusivamente a la prestación del servicio 118, pero no al servicio bpo o de externalizacion (outsourcing). Así mismo, las conclusiones que obtiene la sentencia respecto de la constitución de la entidad BUSINES PROCESS OUTSOURCING UTILITIES S.L. y BPO SOLUTIONS SPAIN S.L., o el comportamiento adoptado por las partes respecto del concurso de CAJAMADRID y PLURITEL, son las que se derivan de las pruebas practicadas en este procedimiento, con independencia de que sean las mismas que se hayan obtenido en el procedimiento arbitral, al analizar la acción allí ejercitada y las mismas no quedan desvirtuadas por lo manifestado por el testigo D. Borja , que evidentemente se formulan después de lo resuelto en el Laudo arbitral y por el hecho de que éste manifestara que los demandantes, en su condición de administradores, no actuaran con engaño, no cabe entender que en su actuación como socios fuera correcta y ajustada a los deberes de diligencia, transparencia e información que asumieron al suscribir el contrato de socios y los hechos que la sentencia apelada considera acreditados, sí constituyen incumplimientos de los deberes que los artículos 1258 y concordantes del código civil impone a las partes de un contrato civil, a la vez que vulneran las obligaciones que como socios les imponen los artículos 65 y concordantes de la LSRL .

QUINTO.- A la hora de analizar el grado de cumplimento que las partes han hecho del contrato civil o entre socios suscrito el 7 de octubre de 2.004, objeto de este litigio, es de aplicación directa los principios y obligaciones generales del código civil, que por otro lado, son los que inspiran, todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la normativa especial sobre sociedades.

Como ya señalábamos en el auto de 30 de abril de 2.010, el objeto de este procedimiento, es más amplio que el seguido ante el Juzgado mercantil, en exigencia de la responsabilidad que pudiera exigírseles al amparo de la normativa reguladora de la competencia desleal y en el mismo sentido, la Sec. 28ª de esta Audiencia, al analizar la responsabilidad allí dilucidada, señala que el análisis que allí se hace, lo es sin perjuicio del reproche que determinados comportamientos que se atribuyen a los aquí apelantes, pudiera merecer desde de punto de vista societario, lo que ha de hacerse extensivo al incumplimiento del contrato de socios o civil, en que sustentan las partes sus pretensiones en este procedimiento.

Lo que reprochan los apelantes a la demandada, es haber incumplido el contrato de socios por no haber respectado el principio de paridad establecido en la cláusula 3.2.1. y no haber acudido al mecanismo establecido en la cláusula 6 para dar remedio al incumplimiento que se les atribuía. Es cierto que en esta cláusula 6 se establecía un procedimiento para subsanar incumplimientos, pero lo era, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que pudieran corresponder a las partes y los incumplimientos que se le reprochaban a los demandantes, eran de entidad suficiente para hacer imposible esa subsanación, por lo que acudir a los medios establecidos en los Estatutos y Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, a los que expresamente se remiten las partes en la cláusula 3.2. del convenio de socios y convocar a la Junta a fin de que se pronuncie sobre el cese de los mismos, se ajustaba también al espíritu y finalidad del citado convenio, que como se ha indicado antes, se concertó dentro de una relación de colaboración iniciada en el contrato de 1 de junio de 2.003, mantenida y ampliada con posterioridad y que según manifestó el Sr. Secundino era una relación muy estrecha de socios.

En consecuencia la viabilidad de las pretensiones de los demandantes, deben abordarse, como hace la sentencia de primera instancia, analizando si la decisión adoptada por la Junta de 17 de junio de 2.008 , venía justificada en el incumplimiento previo de los demandantes de las obligaciones que como partes de ese contrato de socios les correspondía y, examinada la prueba practicada en primera instancia, entendemos que sí ha quedado acreditado que los demandantes incurrieron en los incumplimientos e irregularidades que se les atribuye en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la sentencia de primera instancia, que se dan aquí por reproducidos, para evitar reiteraciones necesarias y los mismos son de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada en dicha Junta por la entidad BPO, con el voto mayoritario de la entidad demandada GSS.

Aunque a pesar de la simultaneidad y concurrencia en los demandantes, de la doble condición de socio y administrador, ha permitido dilucidar separadamente los incumplimientos en que han podido incurrir en sus respectivas actuaciones, por la naturaleza de tales incumplimientos, bien al amparo de lo establecido en la Ley de competencia desleal, de la LSRL o del contrato de socios, las consecuencias que se derivan de los incumplimientos en que han incurrido, actuando en cualquiera de esas dos condiciones, no pueden separarse y en el caso presente, esa simultaneidad de condiciones hace que las apreciadas en el ámbito de la Ley de Competencia desleal y en el Procedimiento arbitral, tengan clara incidencia en el incumplimiento del contrato de socios por parte de los demandantes apelantes.

El hecho de que en el contrato de socios de 7 de octubre de 2.004, no se impusiera expresamente a ninguno de los socios una obligación de exclusividad, no les exonera del deber de no competencia, en cuanto éste es un deber que de manera lógica y natural, ha de entenderse incluido en toda relación asociativa y en el caso presente, la misma ha de entenderse reforzada, en cuanto en el contrato de 30 de abril de 2.004, acto preparatorio de la entrada de GSS en el capital social de BPO, ésta contrató los servicios de GSS, en exclusiva y en el contrato de socios objeto de este procedimiento se estableció una cláusula de confidencialidad entre las partes del contrato, es decir entre los socios.

Como señala la sentencia apelada, acreditado el incumplimiento en que incurrieron los demandantes del acuerdo de socios, la decisión adoptada en el ámbito societario de cesar a los administradores, ha de considerarse lícitamente adoptada, en cuanto tiene su apoyo en la previsión 3.2.2 del mismo contrato y dicho incumplimiento hacía inviable la pretensión formulada por los demandantes de nombrar ellos a los sustitutos de los administradores cesados, no tanto por la persona que pudieran designar, sino porque al haber incumplido el contrato, los artículos 1.100 y 1124 del cc . les priva de legitimación para exigir el cumplimiento del contrato por ellos incumplido previamente.

El hecho de que como consecuencia del acuerdo adoptado se haya alterado el órgano de gestión y control de la entidad, ha sido en todo caso, motivado por el comportamiento de los demandantes

SEXTO- Desestimada la pretensión principal, al apreciarse no ha existido un incumplimiento del acuerdo de socios por parte de la entidad demandada, sino un incumplimiento previo de los demandantes, igualmente debe rechazarse la solicitud de condena solicita al amparo de lo establecido en la cláusula 6 del mismo contrato, en cuanto el derecho a comprar o vender las participaciones, se otorga a la parte cumplidora del contrato y de lo resuelto en primer instancia, que se ratifica en esta segunda, ha quedado acreditado que los demandantes no cumplieron las obligaciones que para ellos se derivan del citado acuerdo, lo que excluye haya existido enriquecimiento injusto de la demandada, por cuanto han seguido siendo titulares de las participaciones sociales de la entidad BPO y por tanto, del valor que corresponda a las mismas, como consecuencia del funcionamiento propio de dicha entidad.

SEPTIMO.- Lo indicado en los anteriores fundamentos de derecho conlleva, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante con base a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC

La desestimación del recuso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera instancia, tal como señala la disposición adicional 15ª de la LOPJ , al que deberá darse el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSOinterpuesto por la representación procesal de la DON Herminio y la mercantil HOWARD MANAGEMENT, S.L., contra la sentencia de fecha 25 de junio de 20134, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario nº 1.754/2008, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición a los demandantes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia del recurso interpuesto.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.