Sentencia Civil Nº 281/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 196/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 73/13.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 196/14

SENTENCIA Nº 281/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a veinte de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 73/13 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA, a instancia de D. ª Zaira , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Francisca Carabantes Ortega y defendida por la Letrada D. ª María Jiménez Fernández, contra D. Felix , representado en el recurso por la Procuradora D. ª Francisca García González y defendido por el Letrado D. Gregorio Delgado Guisado, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013 en el juicio de divorcio nº 73/13, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Zaira y DON Felix , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con las siguientes medidas que han de regular en el futuro sus relaciones paterno filiales y patrimoniales :

A).- Separación de ambos cónyuges.

B).- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

C).- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, se atribuye a Doña Zaira , quedando compartida la patria potestad.

D).-Respecto del régimen de visitas del padre respecto de su hijo menor de edad, dada la falta de relación entre padre e hijo en los últimos años, se considera procedente establecer un régimen de comunicaciones del padre con su hijo consistente en que el padre facilitará a su hijo menor un teléfono móvil para poder hablar con él, así como la madre suministrará una dirección de correo electrónico para que el padre pueda comunicar con su hijo menor también por este medio.

Una vez que se vayan normalizando las relaciones entre padre e hijo, se irá estableciendo un régimen de comunicaciones que, dada la edad del hijo menor, se fijará de forma libre, y previo acuerdo del hijo con su padre.

E).- El Sr. Felix deberá pagar una pensión por alimentos en favor de sus hijos la cantidad de 400 euros mensuales; dicha suma será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto por la Sra. Zaira .

Esta cantidad será actualizable conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el INE, o el que legalmente le sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios de los hijos comunes se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. En cambio los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

F).- En cuanto al régimen de disposición y administración de los bienes del matrimonio, en tanto no se dicte sentencia de divorcio , y se practique, en su caso, liquidación de gananciales, la administración de dichos bienes será común, no pudiendo disponer ninguno de los cónyuges de bienes que posean carácter ganancial, quedando el uso y disfrute de los bienes matrimoniales ( a excepción de la vivienda familiar) en la forma en que se haya llevado a cabo dicho uso desde la separación de hecho de la pareja hasta el momento presente

Los esposos harán frente por mitad a cualquier deuda de tipo ganancial que exista en el momento actual.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada dictado de otra que: 1 deje sin efecto la letra 'F' del fallo de la sentencia en lo relativo al régimen de disposición y administración de los bienes del matrimonio por incongruente y extra petitum; 2. Deje sin efecto desde la fecha en que se dictó, el pago de pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad en la cantidad de 180 € mensuales; 3. Se deje sin efecto el antecedente de hecho Tercero por incongruente; 4. Declare que el demandado deberá pagar una pensión por alimentos en favor de su hijo en la cantidad de 220 € mensuales; y 5. Se establezca un régimen de visitas del padre respecto del hijo menor de edad, en la forma que pormenorizadamente relata de horas y días de recogida y entrega entre ambos progenitores del hijo menor. La Sala va a analizar en primer lugar los óbices procesales, pasando luego a resolver sobre las cuestiones de fondo, concretamente los alimentos para los hijos y el régimen de visitas respecto al menor de edad. En relación a los vicios procesales que denuncia, el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita el derecho a recurrir para las resoluciones que les afecten desfavorablemente, y conforme al artículo 465.5 del mismo texto legal el pronunciamiento deberá referirse exclusivamente a los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, novedad de la vigente ley procesal respecto al anterior que permitía una revisión total de la primera instancia, por lo que los defectos formales carecen de sentido sin una petición concreta que corrija la efectiva indefensión que deberá el apelante denunciar, normalmente la nulidad actuaciones total o parcial, y así lo indica el artículo 227 de la repetida ley. Es cierto que el antecedente de hecho Tercero de la sentencia es un error, pero es un error material que carece de trascendencia y que no ha traído para el litigante consecuencia por lo que podía haberse hecho uso de lo que dispone el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los errores manifiestos sin necesidad de interponer recurso alguno, pues carece de trascendencia alguna para el pronunciamiento recaído en autos. Algo parecido sucede con el apartado F del fallo de la sentencia apelada, pues se limita a copiar la parte dispositiva del auto de medidas provisionales de fecha 2 de mayo de 2013, dictado en las mismas actuaciones, y efectivamente contiene normas propias de la administración en tanto se produzca, o se pueda producir, la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, pero no puede ser tachado de incongruente y extra petitum, pues en la demanda la primera de las medidas definitivas que se solicita es la disolución del matrimonio y de la sociedad de gananciales, y el artículo 95 del Código Civil establece, de modo imperativo, que la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, y sus consecuencias, en cualquier caso, ahora han de ser interesadas por las partes conforme a lo que establece el capítulo II del título II del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por último, y en lo relativo a la supuesta incongruencia omisiva por cuanto la sentencia recurrida en apelación no se pronuncia, ni directa ni indirectamente, sobre la cuestión planteada consistente en la falta de litis consorcio activo en aras a la solicitud de pensión de alimentos de la hija mayor de edad y Doña Dulce , expresan las sentencias del Tribunal Constitucional 311/2000, de 18 de diciembre , y 166/2003, de 29 de septiembre , como el procedimiento matrimonial es un proceso que, por su naturaleza de juicio especial, está limitado al conocimiento de las pretensiones relacionadas con el estado matrimonial (nulidad, separación y divorcio), así como al de aquellas otras medidas personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la relación matrimonial, de lo que cabe deducir que la legitimación en estos procedimientos la ostentan únicamente los cónyuges a los que afecte la sentencia que se dicte y, excepcionalmente, en los supuestos en que ello sea posible, las personas que legalmente los representen, y así, bajo tales parámetros de actuación, este tribunal colegiado ha venido entendiendo en reiteradas resoluciones dictadas a lo largo de los años en relación con la posible intervención de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales o, en su caso, en los subsiguientes de ejecución, que carecen los mismos de legitimación para actuar en ellos, ostentando dicha facultad, única y exclusivamente, salvo casos excepcionales, que no es el que nos ocupa, los cónyuges, aún en el supuesto de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, disponiendo como normativa básica el artículo 93.2 del Código Civil , expresamente que 'si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad no emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ', y si bien es cierto que se ofrecen soluciones dispares por parte de Juzgados y Tribunales, no lo es menos que mayoritariamente doctrina científica y jurisprudencia menor se muestran partidarios de que cuando se accione en procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio en que se interese como medida la fijación de alimentos en favor de hijos mayores de edad o en procesos de modificación de medidas en relación con la extinción, aumento o disminución de la pensión alimenticia o sobre la modificación en el uso de la vivienda familiar, medidas que afectarían a dichos hijos, no se presenta como necesaria la intervención de los mismos en el proceso judicial, es decir, no tienen porqué intervenir integrándose, según los casos, en el lado activo o pasivo de la relación jurídico procesal, pues, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) de 31 de julio de 2002 , tanto por razones de economía procesal, incompatible con la exigencia de pretender imponer al hijo comparecer formalmente con Abogado y Procurador, como por buscar el beneficio de los hijos, fundan la conveniencia de permitir que sea el progenitor con quién conviva el hijo quién reclame en el procedimiento matrimonial los alimentos que el otro cónyuge debe satisfacer, contemplando la Ley una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia familiar de los hijos mayores o emancipados con el cónyuge perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia, por lo que a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge actúa en el proceso en su propio interés y en el de esos hijos, satisfaciéndose así el principio de oportunidad de defensa respecto de éstos, tanto si se trata de señalar los alimentos como de modificarlos o extinguirlos, o de reclamarlos en proceso de ejecución, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que tienen de comparecer voluntariamente en el proceso, incluso con su propia defensa y representación. Es decir, el que en los procesos matrimoniales se adopte cualquier clase de medida relativa a la alimentación de hijos mayores de edad, no se realiza en atención al derecho de éstos a su exigencia, sino en razón a la situación de convivencia en que se encuentra con uno de sus progenitores, el cual actúa en el proceso con una especie de legitimación por sustitución excepción que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que dieron origen a ello. Así lo han venido a considerar las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 afirmando que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentren en situación de necesidad del artículo 93.2 CC , queda legitimado para reclamar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos, en los proceso matrimoniales entre ambos progenitores, disponiendo en este sentido la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) en sentencia de 21 de diciembre de 2001 que ' los «alimentos» a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , no son los contemplados en el artículo 142 y ss. del citado texto legal , sino que es un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, aún siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el, ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos; lo que implica que el titular del derecho recogido en el ya citado artículo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad y, por tanto, quien está legitimado para reclamarlos'. La expresada sentencia 411/2000, de 24 de abril, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que es citada en escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de la parte ejecutada, arroja luz a la controversia suscitada cuando afirma que 'del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitad de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran', de lo que cabe colegir que si esto es así para la reclamación de alimentos en el lado activo del proceso, por las mismas consideraciones también ha de serlo en el pasivo en los supuestos en los que se inste procedimiento de modificación de medidas por el progenitor no custodio a fin de conseguir la extinción o, en su caso, reducción de los alimentos constituidos en favor de hijos mayores, siendo rechazable, por tanto, cualquier alegación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario - AAPP SS. de Alicante (Sección 4ª) de 13 de mayo de 1998 , 9 de febrero y 23 de noviembre de 2000 , de Burgos (Sección 3ª) de 5 de marzo de 1994 , 10 de mayo de 2000 y 19 de octubre de 2001 , de Cantabria (Sección 1ª) de 19 de enero de 1998 y de 1 de marzo de 2000 , de Ciudad Real (Sección 1ª) de 21 de septiembre de 1999 y 25 de enero de 2000 , de La Rioja de 18 de enero de 2000 , de Madrid (Sección 22ª) de 3 de junio de 1999 y 18 de octubre de 2002 , de Málaga (Sección 6ª) de 19 y 20 de marzo y 25 de noviembre de 1998 y de 21 de enero de 2000 , de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 27 de marzo de 1999 y 29 de enero de 2000 , de Segovia de 4 de octubre de 1999 , y de Valencia (Sección 7ª) de 21 de febrero de 2007 , entre otras muchas-; a mayor abundamiento y a efectos de una mayor aclaración de la cuestión expresan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 24 de abril de 2000 y 26 de marzo de 2003 que 'el artículo 24 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y en similares términos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre los intereses legítimos tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no sola para demandarla la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos. Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, a la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2° del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estosprocedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad quese encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'; en consecuencia, debemos entender que en el proceso de divorcio en el que se solicita medidas definitivas en favor de hijos que han alcanzado la mayoría de edad la legitimación activa la ostenta, única y exclusivamente, el progenitor al que se le atribuyera la guarda y custodia de los hijos menores y que viviera con los que hubieran alcanzado la mayoría de edad, pero que continúan conviviendo en el mismo domicilio familiar por carecer de independencia económica porque aún siendo mayores de edad desde el mismo momento del dictado de las medidas judiciales personales y económicas se les fijara una pensión alimenticia por concurrir en ellos esas dos notas a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , carencia de medios económicos y continuar conviviendo en el mismo domicilio familiar.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, fijada en 400 € por la sentencia apelada para ambos hijos, solicita el apelante la fijación a favor de Jesús Luis , aún menor de edad de una pensión de 220 €, pero que quede sin efecto la que corresponde a la hija Dulce , que ya ha cumplido la mayoría de edad, cursando por segunda vez primero de bachillerato cuando ya alcanzaba la edad de 20 años, por lo que entiende que ha terminado su formación. Según lo establecido en el articulo 93 CC , los progenitores están obligados a contribuir para satisfacer los alimentos de los hijos hasta que obtengan ingresos propios, por lo que, a sensu contrario, cesará esa obligación cuando lo hijos sean independientes económicamente a sus progenitores, situación que ha de equipararse a la posibilidad real de serlos, circunstancia que no concurre en el caso de litis pues la demanda se formula el 7 de marzo de 2013, habiendo la hija nacido el 25 de enero de 1992, por lo que acababa de cumplir 21 años de edad, constando en las actuaciones que en el curso 2013-2014 estuvo matriculada en el curso 1º de CFGM el laboratorio de imagen, con lo cual, esta fundamentación de la parte recurrente no es atendible no pudiéndose considerar probada la alegación de que la hija de familia ha abandonado su proceso de formación pues la matriculación tiene fecha de 23 de septiembre de 2013 y consta como presentada ante el organismo correspondiente de la Junta de Andalucía, y menos aun que por ello esté ya en disposición de incorporarse a algún empleo, y las razones sobre la crisis económica que tan habituales son para justificar la actitud renuente de los alimentantes, con mayor razón son de aplicación a la situación de los jóvenes para obtener su primer empleo, cuando es sabido que es al empleo juvenil al que principalmente afecta la actual situación de paro, máxime si carece de formación alguna, a cuya consecución venía obligado legalmente el padre como titular de la patria potestad de la hija hasta que alcanzó la mayoría de edad el 25 de enero de 2010.

TERCERO.-Por último, y por lo que al régimen de visitas con el hijo menor de edad se refiere, esta Sala tiene reiterado que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Partiendo de estos principios, constituye ya criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte. Conforme a lo anterior, el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 , y 9-7-2002 ), afirmándose en la última de las citadas que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, y en este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, al decir que la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto. Aplicando esta doctrina, el recurso procede ser desestimado pues en el caso enjuiciado no concurre una convivencia previa entre padre e hijo que deba ser mantenida a través del régimen de visitas, sino que el padre, desde que se produjo la ruptura matrimonial en el año 2005, tras imponerse le una orden de alejamiento al recurrente el 22 de julio de 2005 en el procedimiento de energía urgentes 36/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Seis de Almería, hizo dejación de los derechos y obligaciones que le otorgan la patria potestad habiendo sido casi nulas sus relaciones y, actualmente, el hijo siente una claro rechazo hacia la figura paterna, quedando así patente en el acta de exploración de menores, llevada a cabo el 16 de septiembre de 2013 por la Juez sentenciadora, asistida de la Secretaria Judicial, en la que el menor Jesús Luis , nacido el NUM000 de 1998, por lo que ahora tiene ya los 17 años de edad, manifestó ' que no tiene buenas relaciones con su padre, que ha vivido los malos tratos y no quiere saber nada de él, que sus padres llevan sin vivir juntos desde el 2005, que desde esa fecha está con su madre que su padre lo persigue y lo acosa, pero que no ha ido a verle, pero que se ha visto obligado a hablar con él para pedirle dinero, pero que sólo por correo electrónico. Que su hermana vive con ellos. Que no quiere tener ninguna relación con su padre. Que no desea realizar ningún tipo de terapia para mejorar la situación, dado que su padre le pegaba y que no quiere volver a verlo'sin que pueda considerarse que beneficiaría al menor mantener contactos con su padre por la fuerza, tomándose también en consideración en esta decisión la persistencia en la actitud hostil del padre hacia la madre con la que el menor convive, ya que el apelante ha sido condenado en sentencia de 28 de enero de 2013 como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, por haber atacado a la demandante el día 23 de diciembre de 2010 por el mero hecho de encontrarse en compañía de su actual pareja, abalanzándose sobre los mismos, tirándolos al suelo a la vez que les decía que iba a matarlos.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Francisca García González, en nombre y representación de D. Felix , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 73/13, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/