Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 354/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00281/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

FGL

N.I.G.33044 42 1 2006 0008484

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000354 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000133 /2016

Recurrente: Josefina , Norberto

Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, LUIS ALBERTO PRADO GARCIA

Abogado: WILMA DIAZ ALONSO, MARIA IRACHE ARBESU LOMBARDIA

Recurrido: Josefina , Norberto , MINISTERIO FISCAL

Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, LUIS ALBERTO PRADO GARCIA ,

Abogado: WILMA DIAZ ALONSO, MARIA IRACHE ARBESU LOMBARDIA ,

RECURSO DE APELACION (LECN) 354/16

En OVIEDO, a siete de Octubre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº281/16

En el Rollo de apelación núm.354/16, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas supuesto contencioso, que con el número 133/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo, siendo apelantes-apelados DOÑA Josefina , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Díaz Alonso;DON Norberto ,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Prado García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Arbesu Lombardia y como parte apeladaEL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 23-05-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Norberto contra DOÑA Josefina , debo declarar y declaro la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo mayor de edad Don Andrés y modificar la cantidad establecida a favor de los menores Carmela y Everardo , fijando el importe de 400 euros para los dos menores y eliminando el porcentaje.

Que apruebo el acuerdo alcanzado entre las partes en lo que se refiere al régimen de visitas de sus hijos Carmela y Everardo , que sustituye al anterior, en los siguientes términos:

1º- Fines de semana alternos, desde el sábado a las 9:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas; fines de semana que deberán ser compatibles con el calendario laboral anual del progenitor no custodio, que deberá entregar al progenitor custodio. De forma tal que si al padre tuviera que trabajar el fin de semana alterno que le corresponde que los hijos estén en su compañía, ese fin de semana será sustituido por el fin de semana siguiente que tenga libre.

2º.- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se reparten por mitad; pudiendo elegir Don Norberto conforme a su calendario laboral, elección que deberá comunicar al progenitor custodio con un mes de antelación.

3º.- Las vacaciones de verano, el mes de julio y agosto, se reparten por mitad; pudiendo elegir el mes el padre en función de su calendario laboral; elección que deberá; comunicar al progenitor custodio con una antelación de 3 meses.

4º.- Durante las vacaciones el padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno; recogida y reintegro que se suprime durante el cumplimiento del régimen de visitas de fines de semana alternos.

No ha lugar a la imposición de las costas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, de los cuales se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4-10-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 , 93 y 152 del Cc . declarando extinguida la obligación de dar alimentos al primogénito y cifrando la contribución paterna a los alimentos de los otros dos hijos en la cantidad de 400 € mensuales razonando a tal efecto que las posibilidades del alimentante se habían reducido drásticamente tras verse afectado por un expediente de regulación de empleo y haber tenido que aceptar un contrato a tiempo parcial que le reportaba una cantidad fija de 633 € mensuales, aunque seguía compatibilizándolo con otras actividades profesionales esporádicas.

Interponen recurso ambas partes por error en la valoración de la prueba, a lo que el actor suma la infracción del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 93 y 146 del Cc ., remarcando que la sentencia no ha ponderado adecuadamente los muy diferentes recursos y posibilidades de que actualmente dispone cada progenitor porque mientras que el primero habría perdido su puesto como director del coro de la ópera en noviembre de 2015 y la prestación de desempleo en mayo de 2016, tras ser contratado a tiempo parcial como pianista del Orfeón Donostiarra, de modo que en la actualidad percibía un salario por importe de 662,23 € al mes, sin derecho a pagas extraordinarias, la madre habría conservado su puesto de profesora y recibía un sueldo de 1.887 € mensuales; tampoco se habría tenido en cuenta su delicado estado de salud, ni menos aún sus respectivas cargas porque el apelante soportaba una importante retención por pensiones alimenticias atrasadas y aún estaba amortizando el préstamo hipotecario que gravaba su vivienda familiar, mientras que la demandada disfrutaba de un piso libre de todo gravamen; y finalmente expuso que tampoco se había valorado adecuadamente que la profesión materna hacía que sus hijos no pagaran la matrícula, ni los libros escolares, cuanto más que la progenitora custodia tampoco habría acreditado los cuantiosos gastos extraescolares que invocaba para justificar su desorbitada pretensión.

Por su parte la demandada invoca el artículo 91 de ese mismo texto legal y la jurisprudencia que lo interpreta cuestionando que la sentencia no hubiera advertido la voluntariedad de la alteración de circunstancias cuando esta había sido buscada a propósito para así defraudar los derechos de los alimentantes; critica en este orden de cosas que la sentencia no se hubiera percatado de que el contrato a tiempo parcial en el Orfeón Donostiarra representaba una situación coyuntural y transitoria en la trayectoria profesional del demandante, cuanto más que había sido una maniobra urdida para defraudar los derechos de los alimentistas, pues para ello el obligado a darles alimentos habría renunciado a una prestación de desempleo por importe sensiblemente superior y minorado los ingresos que percibía por sus colaboraciones, discontinuas pero estables, con esa misma sociedad, con el añadido de que la relación laboral controvertida dificultaría otras actividades que el actor había compatibilizado desde siempre con su puesto de director del coro, bien en el ámbito de la docencia, bien como concertista; y al hilo de esto último reprocha también que la sentencia hubiera prescindido del cómputo de esos rendimientos eliminando la participación porcentual establecida en el convenio regulador inicial y las sucesivas resoluciones dictadas en los correlativos procedimientos de modificación de medidas instados por el demandante en lugar de operar exclusivamente con la cantidad fija, reiteradamente contemplada como mínimo en todas ellas.

SEGUNDO.-Ciertamente los extremos controvertidos son comunes a ambas partes, aun cuando el reproche que cada cual hace a la sentencia de instancia apunte en sentido opuesto; en consecuencia trataremos ambos de forma conjunta en la medida que así lo permita el tema debatido y lo que se diga al respecto valdrá igualmente para ambos litigantes.

Comenzaremos pues recordando que la modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente requiere que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante porque en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2.009 , de La Coruña de 18 de junio de 2.009 y de Castellón de 27 de julio de 2.009 , entre las más recientes); así pues cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es lícito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

Es evidente por tanto que la retención salarial que soporta el apelante por impago de pensiones alimenticias ya devengadas no puede ser motivo para la modificación de la pensión pues sería tanto como poner en tela de juicio la eficacia de las resoluciones judiciales anteriores, cuando por el contrario debe entenderse que las mismas se adecuaron en cada momento a las circunstancias de los obligados y por tanto el impago es fruto de la ilícita resistencia al cumplimiento del fallo; y lo gravoso o incluso insostenible del embargo de su salario es extremo que no incumbe a este Tribunal y tendrá que ser planteada al Juez que conoce de la ejecución pues así resulta del inciso final del artículo 608 de la LEC .

Siguiendo ese mismo discurso excluiremos cualquier voluntariedad en los problemas de salud que aquejan al demandante y confirmaremos que la extinción del contrato de trabajo que el apelante tenía con la fundación 'Ópera de Oviedo' se debió a causas objetivas; ello es así porque, aunque aquel sospeche que también influyeron sus discrepancias con la dirección de la fundación, nada sugiere que el despido hubiera sido buscado por el trabajador, ni menos aún que todo ello obedezca al propósito de fraude de los derechos de los alimentistas que se le atribuye de adverso.

Más dudas suscita la aceptación del contrato a tiempo parcial ofertado por el Orfeón Donostiarra en mayo de 2016 porque el alimentante tenía reconocida prestación de desempleo hasta el 18 de noviembre de 2017 por un importe diario de 46,49 €, esto es unos 1.397,83 € brutos mensuales, que prácticamente duplica el salario neto recibido de aquella sociedad; ello no obstante debe ponderarse que esa oportunidad podría no volver a presentarse a la fecha de agotamiento de las prestaciones, de modo que tampoco es extraño que el apelante prefiriera aceptarla como mal menor, frente a la incertidumbre de lo que podría depararle en el futuro una vez agotada la prestación de desempleo, aparte del perjuicio que entraña por sí misma la inactividad laboral; se dice también que la remuneración pactada es ridícula y antieconómica comparada con la que obtenía como colaborador ocasional de ese mismo grupo, pero no se ofrece prueba de la frecuencia con que se daba esa colaboración y por tanto no puede entenderse refutada la conveniencia de la opción elegida, aunque lógicamente no colmara las expectativas del trabajador, ni las de aquellos que de él dependen.

Por similares razones podemos descartar que dicho empleo suponga un obstáculo tan grave para las demás actividades profesionales del recurrente que hubiera debido llevarle a rechazar la oferta, al igual que los problemas de salud a que hacíamos mención al inicio de este fundamento pues no consta que hayan menoscabado la capacidad laboral del alimentante.

Precisamente porque las dificultades que en abstracto podría comportar ese puesto de trabajo no son suficientes como para excluir que el demandante pudiera compatibilizarla con otras ocupaciones, como acostumbraba a hacer hasta la fecha, el Tribunal comparte la conclusión de la sentencia de instancia que los ingresos del apelante no se constriñen a los que de modo fijo recibe del Orfeón.

Dicha pluralidad de fuentes retributivas obliga a un cálculo prospectivo de la remuneración complementaria obtenida con tales actividades para establecer un cómputo global de las posibilidades de cada alimentante, como exige el pronunciamiento litigios; es cierto que la sentencia de instancia silencia la hipótesis que maneja a este respecto, pero evidentemente toma en consideración esta segunda fuente de ingresos porque de otro modo estaría asignando a los alimentistas una cantidad muy superior a la que deja al alimentante para la cobertura de sus propias necesidades; ello es así porque la vivienda que ocupa el núcleo familiar carece de cargas, mientras que el obligado a dar pensión tiene que amortizar el préstamo hipotecario asumido en su día para tener un nuevo techo bajo el que cobijarse, de manera que por esa sola razón el sobrante o remanente es inferior a los doscientos euros de la pensión alimenticia; y ese agravio sería incluso más sangrante si tenemos en cuenta que los alimentistas cuentan con el auxilio económico del otro progenitor, cuya contribución debería ser incluso superior a la del padre en razón a lo dispuesto en el artículo 145 del Cc .

En esa tesitura en que se conoce el salario correspondiente a la primera ocupación pero no sucede lo propio con la remuneración de su segunda actividad, podía establecerse una pensión proporcional al salario, con el complemento porcentual correspondiente a lo obtenido con la segunda actividad del alimentante; y también podía tomarse en consideración los antecedentes previos y, partiendo de una presunción de continuidad, formar juicio sobre el global estimado; la sentencia de instancia se decantó por esta segunda opción y el Tribunal estima que en este caso resultaba ser la más conveniente por la doble razón que ofrece mayor seguridad para los alimentistas, que conocerán de antemano los recursos con que pueden contar, y además evitará la vigilancia constante del desempeño profesional del obligado y la litigiosidad que ha caracterizado lo sucedido hasta la fecha.

Rechazamos por tanto el alegato de incongruencia que subyace en el recurso de la demandada añadiendo que, si bien el horario reducido de la ocupación fija debería favorecer la segunda ocupación o actividad complementaria del alimentante, tampoco puede obviarse que la remuneración obtenida con ella debe ser abordado con extrema prudencia porque, además de ser intrínsecamente variable, las partes tampoco han ofrecido prueba precisa que facilite un pronóstico fiable de futuro, así las cosas no cabe presumir que la remuneración que nos ocupa excederá el salario que venimos manejando y por tanto, estimados los recursos de este progenitor en 1.200 € mensuales y los de la otra en 1.900 €, la contribución paterna resulta ser excesiva para sus posibilidades y debe reducirse a 300 € mensuales.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso del demandante y, pese a la desestimación del deducido por la demandada, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada porque es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto y desestimando el deducido por DÑA. Josefina , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana ciframos en TRESCIENTOS EUROS (300 €) la contribución paterna a los alimentos de los hijos menores de edad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/