Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 360/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00281/2016

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 360/15

S E N T E N C I A

Nº 281/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ELENA CALLEJA CURRO

En A Coruña, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000312 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2015, en los que aparece como parte demandante- apelante, Borja Y OTROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Abogado D. VICTOR MANUEL VAZQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS, y como parte demandante- impugnante-apelada, ADMINISTRADORES CONCURSALES COMERCIAL XANQUEI S.L.: Felisa - Inocencio Y Samuel , FAX: 986-301800, demandante-apelante COMERCIAL XANQUEI, S.L., con igual representación que el primero, acreedores: CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ, CHOVI S.L., representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ SANCOSA S.A., representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ, acreedora-apelada no personada RIVADULLA, S.A., represnetada en primera instancia por el Procurador SR. ESPASANDIN OTERO y con la dirección del Letrado SR. ABEL SOTO sobre SOLICITUD DE CONCURSO VOLUNTARIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 29-10-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Estimo en parte la oposición deducida por la concursada COMERCIAL XANQUEI, S.L. Y POR DON Borja , representados por la procuradora DOÑA INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, frente al informe de calificación de la administración concursal y el dictamen del MINISTERIO FISCAL y en consecuencia,

1.-Declaro culpable el concurso voluntario de la mercantil COMERCIAL XANQUEI, S.L., por concurrir la causa legal del artículo 164.1 en relación con las presunciones de los artículo 165 1 º y 3º, y la de nº 2 del artículo 164.2, todos de la ley concursal .

2.- Declaro que DON Borja es persona afectada por la calificación del concurso de COMERCIAL XANQUEI, S.L., como culpable.

3.- Impongo a DON Borja la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por periodo de dos años.

4.- Condeno a DON Borja a la pérdida de cualquier derecho que tuviese l llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa.

Desestimo las demás peticiones de la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y del dictamen del MINSITERIO FISCAL y no hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas del incidente de oposición'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandantes se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan a los siguientes.

PRIMERO.- Como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación el Juzgado de lo Mercantil acordó la formación de la sección sexta de calificación del concurso de acreedores de COMERCIAL XANQUEI, SL, habiéndolo calificado la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal como culpable por varias causas legales, de las cuales fueron estimadas en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, que nos corresponde conocer, la del artículo 164.1 de la Ley concursal (en adelante LC), en relación con las presunciónes del artículo 165.1 º y 3º, y la causa del nº 2 del artículo 164.2 de la misma ley , declarada afecta por la calificación la persona de D. Borja , en su condición de administrador de la sociedad en concurso, que se le impone la sanción de inhabilitación durante dos años y la condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor, se tacha la sentencia por el recurrente de incongruente y falta de motivación, y alega, en sintesis, que el retraso en solicitud de la declaración del concurso no agravó la insolvencia de la sociedad, al menos no consta acreditada su cuantía, y vulneración del art. 164.2.2º de la LC , por cuanto no hubo ocultación ni inexactitud grave en la documentación presentada, ni se ha cuantificado tan siquiera la agravación de la situación de insolvencia; y formula impugnación a la sentencia apelada la administración concursal, por cuanto pretende se imponga la condena a la persona declarada afecta, la cobertura de la totalidad del deficit patrimonial que resulte de la liquidación de la masa activa, que no esté cubierto mediante aval.

El Ministerio Fiscal se aquietó con la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada sustenta la culpabilidad concursal en la causa abierta o general del artículo 164.1 con relación a las presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave 1º y 3º del artículo 165 de la LC , cabe destacar que en el recurso nada se alega ni fundamenta respecto de la presunción contenida en el número 3º del artículo 165. De tal modo, corresponde al demandado-apelante demostrar que el retraso en la solicitud del concurso, el comportamiento omisivo, no ha causado o agravado la situación de insolvencia.

Como deciamos en nuestra reciente sentencia de 23 de diciembre de 2015 'A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 abril de 2014 , la jurisprudencia asigna a las presunciones del artículo 165 una mayor virtualidad pues tras insistir en que el artículo 165 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1, advierte que 'contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'. Lo reitera el Tribunal Supremo en la ST de 3 de julio 2014 (y hoy, tras la entrada en vigor de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, lo aclara también el nuevo texto del primer epígrafe del artículo 165 ), de modo que si no se desvirtúa esa presunción procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento de la insolvencia declarada'.

No se niega por el recurrente que la sociedad deudora se encontrase en situación de insolvencia, al menos desde finales del año 2009, que se agravó durante el 2010 y el primer semestre del año 2011, lo que conocía o tenia que conocer su administrador social, y pese a ello deja transcurrir el tiempo sin presentar la solicitud de concurso voluntario, hasta el 9 de junio de 2011, cuando se encontraba desde el 2009 con importantes deudas frente a la Tesoreria General de la Seguridad Social, con diligencias de embargo de Unidades de Recaudación Ejecutiva de las cuatro provincias gallegas, ante numerosas reclamaciones judiciales, brusca caida de la cifra de negocio, siendo las perdidas en el ejercicio 2009 de 1.698.628,79 euros y en el ejercicio 2010 de 2.959.414,34 euros, y no formula las cuentas anuales de 2010, a octubre de 2011 sólo el balance y la cuenta de perdidas y ganancias, carece de memoria y de informe de gestión, así como de auditoria de cuentas, no habiendo sido aprobadas en Junta, ni depositadas en el Registro Mercantil.

De tal modo, si bien es cierto que el concurso fue solicitado por el administrador de la sociedad deudora, lo hizo con un importante retraso, tardiamente, que la sentencia apelada le atribuye la condición de persona afecta por la calificación, por cuanto con su negligencia grave, omitiendo las obligaciones de actuar con la diligencia de un ordenado empresario, al no presentar mucho antes la solicitud del concurso de la sociedad que administra, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, su consecuencia evidente es la agravación de tal situación, incrementando el pasivo, tal como resulta acreditado, y no formula las cuentas anuales de 2010, no hay prueba en contrario que desvirtue las presunciones legales, como que el retraso no incidio en la agravación de la insolvencia, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, motivo por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado, no habiendo incurrido en vicio de incongruencia, encontrandose suficientemente motivada.

TERCERO.- En cuanto a la causa legal del artículo 164 2 2º de la LC , en su modalidad de inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de declaración del concurso, que el Juzgador a quo estima de aplicación al caso, dado que ni en la solicitud de concurso voluntario ni la memoria que el deudor acompañó en cumplimiento de lo establecido en el artículo 6.2.2ª LC contienen referencia alguna a la cesión de la explotación de la delegación de la compañía en San Cibrao de Viñas, Ourense, que había tenido lugar con anterioridad a la solicitud del concurso, concretamente en el mes de febrero de 2011, en virtud de un acuerdo verbal con la compañía Freya,S.L..

La conducta consiste en cometer inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o presentar documentos falsos.

La gravedad de la inexactitud puede deducirse de la equiparación de esta conducta con la consistente en la presentación de documentos falsos, de tal modo que la distorsión de la información documental facilitada debe ser no sólo objetivamente significativa, sino también expresiva de una desatención consciente de la obligación de fidelidad y probidad implícita en el deber general de aportación documental del artículo 6 de la Ley y en cualquier otra ocasión en que a lo largo de la tramitación del concurso la deudora, por propia iniciativa o a requerimiento del Juzgado o de la administración concursal, haya aportado documentos al proceso.

No podemos compartir con la sentencia apelada, por lo expuesto, que la inexactitud cometida por la deudora en el presente caso sea causa de calificación del concurso como culpable, al no alcanzar la omisión apreciada de la gravedad que la calificación del concurso como culpable presupone.

No es además concebible que la inexactitud responda a un ánimo de ocultación de documentos cuando el acuerdo alcanzado fue verbal, máxime cuando en la memoría se dice que se trata de una delegación con oficinas y centro de distribución en nave de alquiler, con una plantilla de seis trabajadores, lo que es facilmente constatable, como de hecho así lo fue, desde el momento que la administración concursal tuvo un rapido conocimiento de tal situación, semanas despues, a finales del mes de agosto de 2011, lo que no fue ocultado, y por el contrario mantenida por la administración concursal en el tiempo, que autorizó y controló, no consta su declaración de ilicitud ni las consecuencias economicas negativas que del mismo derivan, carecemos de concretos datos sobre tal trascendental extremo, por lo que no podemos llevar a cabo el juicio de su gravedad, que debe ser siempre interpretado en sentido restrictivo. El motivo del recurso pues se estima.

CUARTO.-Por lo que ser refiere a la responsabilidad por déficit patrimonial, que es el motivo de impugnación a la sentencia apelada por la administración concursal, debemos de hacer constar que es aplicable al caso el art. 172 bis de la LC , según redacción dada por la Ley 38/2011, por razón de la fecha de apertura de la sección sexta del concurso. Y como deciamos en nuestra reciente sentencia de 6 de julio de 2015 , 'No es pues de aplicación el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió un inciso final al mentado precepto regulador de la responsabilidad concursal, según el cual la condena a hacerse cargo de la cobertura, total o parcial, del déficit, está condicionada a que 'la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Ahora bien, dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del mentado Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso que nos ocupa, como expresamente trató, explicó y motivó la STS 772/2014, de 12 de enero de 2015 , a cuya doctrina nos remitimos, en congruencia además con las SSTS 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , según las cuales la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora, por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables.

Aclarado pues tan fundamental extremo hemos de reseñar ahora que, conforme a la STS de 28 de febrero de 2013 , los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad por déficit patrimonial son los siguientes: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'.

No obstante lo cual, ello no significa que la responsabilidad por déficit sea automática, sino que es preciso además una 'justificación añadida', constituida por el análisis de los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación del administrador de hecho o de derecho, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable ( STS 772/2014, de 12 de enero de 2015 ), apreciación que se contiene en la sentencia apelada en su detallada fundamentación jurídica.

En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, RC 1013/2008, reiterada en las 614/2011 de 17 noviembre, RC 1155/2008 y 74/2013, de 28 de febrero, afirman que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' .

Al respecto ha declarado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que el nuevo texto del artículo 172 bis tras la reforma operada por el RD-Ley 4/2014 (hoy Ley 17/2014, de 30 de septiembre) no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor, y que existiendo 'jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Lo que esa jurisprudencia anterior -aplicable en este caso- exige es que no se haga una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara ( STS núm. 501/2012, de 16 de julio , y 74/2013, de 28 de febrero ), pues no se deriva de forma inexorable de la calificación como culpable del concurso de una persona jurídica y de la apertura de la liquidación ( STS 669/2012, de 14 noviembre de 2012 ). Como recuerda la STS de 20 de diciembre de 2012 , con cita de las de 16 de enero , 21 de marzo , 20 y 26 de abril , 21 de mayo , 16 y 19 de julio de 2012 , el artículo 172. 3 de la LC (versión anterior a la reforma de la Ley 38/2011, hoy artículo 172 bis) no exige, para que se pueda imponer la responsabilidad concursal, que el administrador haya ocasionado dolosa o culposamente la insolvencia de la compañía, puesto que ni así lo requiere el artículo 172, ni resulta lo contrario del artículo 164 2 de la LC, a cuyo tenor el concurso se calificará en todo caso como culpable cuando concurra alguna de las conductas que en dicho apartado se describen. Así pues, supuesta la concurrencia de los presupuestos legales, la decisión judicial sobre la imposición de la condena y sobre su extensión ha de basarse en la valoración 'de los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte'. La jurisprudencia impone, por lo tanto, valorar la gravedad objetiva de los incumplimientos imputables al administrador o liquidador -los hechos que han determinado la calificación del concurso como culpable- así como la proporcionalidad de una respuesta judicial que le imponga la cobertura del déficit con su patrimonio personal.

Pues bien, en este caso, limitado el alcance de la culpabilidad concursal a la causa legal del artículo 164. 1 de la LC en relación con las presunciónes de los nº 1º y 3º del artículo 165, consideramos correcta la decisión tomada por el juzgador a quo en la sentencia apelada de la improcedencia de la condena de la persona declarada afectada a la cobertura del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa. Por cuanto, tal como se razona, lo que no fue desvirtuado por el recurrente, si bien la actuación gravemente culposa de administrador único de la compañía ha agravado la insolvencia de la sociedad, es de destacar el importante grado de compromiso personal del administrador con la compañia, desde el momento que ha puesto la mayor parte de su patrimonio personal y conyugal en garantía de obligaciones de la sociedad, para poder superar la situación economica en que se encontraba la sociedad, hasta el punto que tanto él como su esposa llegaron a la situación de tener que solicitar el concurso de acreedores, aprobado el convenio, en fase de cumplimiento, que se veria seriamente comprometido para el caso de la condena a la cobertura del déficit que resulte de la liquidación, sin que se den justificación suficiente para la condena del deficit, tal como se argumenta en la sentencia apelada, tanto en el dictamen del Ministerio fiscal como el informe de la administración concursal, sin que sea mera consecuencia automatica, por lo que en atención a ello desestimamos el motivo de impugnación de las sentencia apelada.

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación al ser parcialmente estimado, respecto de la impugnación, en atención a la complejidad de las circunstancias fácticas y jurídicas analizadas, consideramos que en el caso no procede hacer especial imposición de las costas originadas en la alzada derivadas del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja , y con desestimación de la impugnación a la sentencia apelada formulada por la Administración concursal, contra la sentencia de calificación dictada en fecha 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en la sección sexta del concurso de la entidad COMERCIAL XANQUEI, SL, que revocamos su pronunciamiento 1.- en el sentido de declarar culpable el concurso voluntario de la referida mercantil COMERCIAL XANQUEI, SL, por concurrir la causa legal del artículo 164.1, en relación con las presunciones del artículo 165.1 º y 3º, todos de la Ley Concursal , mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.